In (verspäteter) Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie in nationales Recht tritt zum 02.07.2023 das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) in Kraft. Die darin enthaltenen Bußgeldandrohungen treten aufgrund einer Übergangsfrist jedoch erst zum 02.12.2023 in Kraft.

Das HinSchG findet Anwendung bei Meldung und Offenlegung von Verstößen gegen Straf- und Bußgeldvorschriften sowie gegen ausgewählte Landes-, Bundes und europarechtliche Vorschriften (Whistleblower-Schutz). Es verpflichtet Arbeitgeber mit mindestens 50 Beschäftigten u.a. zur Einführung eines Hinweisgeberverfahrens („interne Meldestelle“). Arbeitgeber mit mehr als 250 Beschäftigten sind verpflichtet, eine solche interne Meldestelle umgehend, also bereits ab dem 02.07.2023 einzurichten, Arbeitgeber mit weniger Beschäftigten erst ab dem 17.12.2023.

Unternehmen können die interne Meldestelle selbst betreiben oder aber einen „Dritten“ mit deren Aufgaben beauftragen. Da die erforderliche Unabhängigkeit der eigenen Mitarbeiter nur schwer zu gewährleisten ist und auch der Zugriff von nicht berechtigten Personen auf Daten des Hinweisgebers kaum verhindert werden kann, dürfte sich eine interne Meldestelle mit eigenen Mitarbeitern in der Regel verbieten.

Das HinSchG kann eine Anpassung bestehender Arbeitsvertragsmuster erforderlich machen, damit darin enthaltene Regelungen – z.B. zu Versetzung und Freistellung – auch künftig ihre Gültigkeit behalten. Gerne sind wir Ihnen bei der Einrichtung einer internen Meldestelle, der Anpassung von Vertragsmustern, der Erstellung einer verbindlichen Meldewegregelung und bei sonstigen Fragen zum neuen HinSchG behilflich

Die österreichische Post hatte unter Einsatz eines Algorithmus demografische Merkmale ausgewertet und so Informationen zu Präferenzen für politische Parteien ermittelt. Da der hiervon betroffene Kläger hierin nicht eingewilligt hatte, machte er einen immateriellen Schaden geltend und forderte Schadenersatz in Höhe von 1.000 €.

Der EuGH lehnte den Anspruch des Klägers ab und stellte klar, dass ein Verstoß gegen die DSGVO alleine nicht für die Begründung eines Schadenersatzanspruches genüge. Für das Bestehen eines Schadenersatzanspruchs müsse ein feststellbarer Schaden entstanden sein, für den der Verstoß gegen die DSGVO zudem kausal sein müsse. Das Überschreiten einer Erheblichkeitsschwelle sei für das Bestehen eines Anspruches hingegen nicht erforderlich. Sofern ein Schaden vorliege, sei es Sache der nationalen Gerichte, Kriterien für die Ermittlung des Umfangs des Schadenersatzes zu entwickeln.

Nachdem ein Arbeitnehmer krankheitsbedingt einen Teil seines Urlaubs nicht vor Beginn der zwischen ihm und der Arbeitgeberin vereinbarten Freistellungsphase seiner Altersteilzeit nehmen konnte, verlangte er hierfür Abgeltung. Die Arbeitgeberin hielt dem entgegen, dass der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG am 31. März des auf das Entstehungsjahr des Urlaubsanspruchs folgenden Jahres verfallen sei.

Sowohl ArbG als auch LAG wiesen die Klage ab und folgten der Argumentation der Arbeitgeberin. Im Zuge der anschließenden Revision hatte das BAG Zweifel, ob § 7 BUrlG und dessen Auslegung durch die Vorinstanzen mit dem Europarecht vereinbar ist und legte den Sachverhalt dem EuGH zur Vorabentscheidung vor.

Der EuGH führte aus, dass § 7 BUrlG nicht mit dem Europarecht vereinbar sei. Dem Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub komme als tragender Grundsatz des Sozialrechts der Union nicht nur besondere Bedeutung zu, sondern er sei auch in Art. 31 II der Charta ausdrücklich verankert. Der Jahresurlaub stelle hierbei nur einen der zwei Aspekte des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub dar. Denn Art. 7 II der Richtlinie 2003/88 sehe vor, dass Arbeitnehmer Anspruch auf eine finanzielle Vergütung haben, wenn es ihnen aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmöglich geworden ist, tatsächlich bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Dies solle verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit jeder Genuss des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub, selbst in finanzieller Form, verwehrt bleibt. Daher sei Art. 7 der Richtlinie 2003/88 in Verbindung mit Art. 31 II der Charta dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die vorsieht, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, den ein Arbeitnehmer durch die Ausübung seiner Arbeit im Rahmen einer Altersteilzeit erworben hat, mit Ablauf des Urlaubsjahres oder zu einem späteren Zeitpunkt erlischt, wenn der Arbeitnehmer vor der Freistellungsphase wegen Krankheit daran gehindert war, diesen Urlaub zu nehmen. Dies gelte auch bei langen krankheitsbedingten Abwesenheiten.

Auf Grundlage eines bereits bestehenden Arbeitsvertrags schloss eine Arbeitgeberin mit einem ihrer Arbeitnehmer eine Home-Office-Vereinbarung, die beiden Seiten das Recht einräumte, die Vereinbarung mit einer Frist von einem Monat schriftlich zu kündigen. Aufgrund eines veränderten Aufgabenprofils kündigte die Arbeitgeberin die Home-Office-Vereinbarung fristgemäß und verlangte von dem Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung fortan wieder im Betrieb zu erbringen. Hiergegen klagte der Arbeitnehmer und machte geltend, dass die Home-Office-Vereinbarung als Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) einer Inhaltskontrolle unterläge, die darin enthaltene Kündigungsklausel gegen das Transparenzgebot verstoße und eine Umgehung kündigungsrechtlicher Vorschriften darstelle.

Nachdem das ArbG der Klage stattgegeben hatte, wies das LAG Hamm diese ab.

Das LAG führte aus, dass eine Teilkündigung, also eine Kündigung, die nur einzelne Bestandteile des Arbeitsverhältnisses betrifft, grundsätzlich unzulässig sei, da Vertragsbedingungen nicht einseitig gegen den Willen des Vertragspartners geändert werden könnten. Anders verhalte es sich jedoch, wenn dem Kündigenden ein Recht zur Teilkündigung eingeräumt worden sei. In diesem Fall erfolge die Teilkündigung nicht gegen den Willen des Vertragspartners, sondern aufgrund des eingeräumten Teilkündigungsrechts. Vor diesem Hintergrund erachtete das LAG das zwischen den Parteien geschlossene beiderseitige Teilkündigungsrecht als wirksam, selbst wenn die Home-Office-Vereinbarung AGB darstelle. Die Home-Office-Vereinbarung beträfe nicht die wechselseitigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, sondern lediglich den Ort der Arbeitsleistung. Dieser sei kündigungsrechtlich nicht besonders geschützt, sondern unterläge dem Direktionsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 GewO. Daher stelle die Regelung keine unzulässige Umgehung von Kündigungsschutzvorschriften dar und halte auch im Übrigen der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 bis 309 BGB stand.

Nachdem eine Arbeitgeberin bestimmte Aufgaben an eine Schwestergesellschaft im Konzern übertragen hatte, hatte diese keine Verwendung mehr für die Arbeitsleistung des Klägers. Daher kündigte sie diesem aus betriebsbedingten Gründen. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage blieb in allen Instanzen erfolglos.

Nach Auffassung des BAG war die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Denn durch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, die Stelle des Klägers zu streichen und dessen Aufgaben an ein konzernangehöriges Drittunternehmen zu vergeben, sei das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen. Arbeitgeber seien bis zur Grenze der Willkür nicht gehindert, auch wirtschaftlich nicht zwingend notwendige Organisationsentscheidungen zu treffen. Unternehmerische Entscheidungen seien lediglich daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind. Dies sei hier nicht der Fall. Auch das Recht festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden, gehöre zur unternehmerischen Freiheit. Dies gelte auch für die Aufgabenverlagerung zwischen Konzernunternehmen, sofern es sich nicht um abhängige (Tochter-)Unternehmen handele. Ob hierdurch tatsächlich Kosten gespart würden, sei irrelevant.

Der 56-jährige schwerbehinderte Kläger war seit 23 Jahren ohne Zwischenfälle bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt am Empfang. Kurz vor Schichtwechsel meldete sich ein ausländischer Kollege, der die ebenfalls ausländische Kollegin des Klägers an diesem Tag ablösen sollte, dass er sich um ein paar Minuten verspäte. Daraufhin äußerte der Kläger laut: „Ich hasse die scheiß Ausländer“. Als der Mitarbeiter dann ca. 10 bis 15 Minuten später am Empfang erschien, begrüßte der Kläger diesen mit den Worten: „Du bist zu spät, Arschloch“. Die Äußerungen des Klägers wurden hierbei neben seinen Arbeitskollegen auch von einem externen Kurierfahrer wahrgenommen. Nachdem die Beklagte von den Äußerungen des Klägers Kenntnis erlangt hatte, hörte sie diesen zu den Vorfällen an. In der Anhörung bestritt der Kläger die Vorwürfe, woraufhin die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos kündigte. Sowohl ArbG als auch LAG wiesen die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage ab.

Das LAG führte aus, dass im Rahmen der Interessenabwägung hohe Maßstäbe an die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung anzulegen seien. Insbesondere die lange abmahnungsfreie Betriebszugehörigkeit sowie die durch Alter und Schwerbehinderung bedingten schlechten Chancen des Klägers auf dem Arbeitsmarkt seien zu seinen Gunsten zu beachten. Trotzdem sei der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, nicht zumutbar gewesen, denn dafür wögen die diskriminierenden Äußerungen des Klägers zu schwer.

Dass der Kläger sich nie für sein Verhalten entschuldigt habe, sondern dieses bis zuletzt bestritt, erhöhe zudem die Wiederholungsgefahr und daher auch die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung. Auch die Örtlichkeit der Äußerungen in einem öffentlichen Bereich wirkten sich zu Ungunsten des Klägers aus, da die Äußerungen von Dritten wahrgenommen werden konnten. Zudem schloss das Gericht eine Affekthandlung des Klägers aus, da zwischen den beiden Äußerungen mindestens zehn Minuten gelegen hätten.

Nach wiederholter Erkrankung eines Arbeitnehmers verweigerte der Arbeitgeber diesem die Entgeltfortzahlung mit der Begründung, es handele sich bei den Erkrankungen des Arbeitnehmers um Folgeerkrankungen gemäß § 3 I 2 EFZG und der Entgeltfortzahlungszeitraum sei überschritten. Mit seiner Klage machte der Arbeitnehmer Entgeltfortzahlung für zehn Krankheitstage geltend. Die Klage blieb ohne Erfolg.

Das BAG stellte mit seiner Entscheidung klar, dass Arbeitgeber in den ersten sechs Wochen einer Erkrankung das Arbeitsentgelt von Arbeitnehmern fortzuzahlen haben und dies beliebig oft geschehen könne, sofern die Arbeitsunfähigkeit nicht wiederholt auf „derselben Krankheit“ beruht. Andernfalls seien die Sperrfristen des § 3 I 2 EFZG zu beachten. Komme es zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu Streitigkeiten darüber, ob eine Folgeerkrankung vorliegt, gelte eine abgestufte Darlegungslast. Zunächst müsse der Arbeitnehmer etwa durch ärztliche Bescheinigung darlegen, dass keine Folgeerkrankung vorliege. Bestreitet der Arbeitgeber daraufhin das Nichtvorliegen einer Folgeerkrankung, habe der Arbeitnehmer vorzutragen, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit welchen Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit bestanden haben. Ein bloßer Verweis auf Diagnoseschlüssel nach der ICD-10-Klassifikation genüge insoweit nicht. Zudem müsse der Arbeitnehmer seine behandelnden Ärzte nennen und diese von der Schweigepflicht entbinden. Andernfalls könne der beweisbelastete Arbeitgeber nicht substantiiert vortragen. Diese Anforderungen hatte der Arbeitnehmer jedoch nicht erfüllt und zudem nur zu ausgewählten Fehlzeiten vorgetragen.

Eine über mehrere Jahre arbeitsunfähig erkrankte und einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Arbeitnehmerin nahm die Einladung zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement (bEM) an, unterließ es jedoch, die von der Arbeitgeberin vorformulierte Datenschutzerklärung über die Verarbeitung ihrer personenbezogen sowie Gesundheitsdaten zu unterzeichnen. Dies trotz mehrmaliger Aufforderung und Hinweis darauf, dass die Durchführung des bEM ohne die Unterzeichnung der Datenschutzerklärung nicht möglich sei. Daraufhin entschied sich die Arbeitgeberin zur Kündigung und beantragte die Zustimmung des Integrationsamtes zu dieser. Nach Erteilung der Zustimmung kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis krankheitsbedingt.

Das BAG hielt die Kündigung für unwirksam. Denn die Arbeitgeberin habe die Durchführung des bEM nicht von der Unterzeichnung der Datenschutzerklärung abhängig machen dürfen. Es sei der Arbeitgeberin auch ohne unterzeichnete Erklärung möglich und zumutbar gewesen, zunächst mit dem beabsichtigten bEM zu beginnen. Datenschutzrechtliche Fragen seien erst dann von Bedeutung, wenn sich die Beteiligten im Rahmen des bEM darüber verständigt hätten, welche Angaben bezüglich des Gesundheitszustands für eine Reduzierung der Arbeitsunfähigkeitszeiten voraussichtlich erforderlich sind. Aufgrund des nicht durchgeführten bEM oblag der Arbeitgeberin im Prozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten der Arbeitnehmerin entgegenzuwirken oder diese zumindest zu vermindern und so das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Dieser Darlegungs- und Beweislast konnte die Arbeitgeberin nicht nachkommen. Auch der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts begründe keine Vermutung, dass ein bEM eine Kündigung nicht hätte verhindern können.

Nachdem der Kläger für ihn überraschend zu einem Personalgespräch eingeladen worden war, in dem ihm die Beklagte mitteilte, sich von ihm trennen zu wollen, fühlte dieser sich in die Ecke gedrängt und überrumpelt. Angesichts seiner Verunsicherung aufgrund dieses Gesprächs erstellte er von dem nächsten Gespräch mit der Beklagten eine Tonaufzeichnung. Seine Gesprächspartner hatte der Arbeitnehmer hierüber weder informiert noch deren Zustimmung eingeholt. Der Kläger gab an, er habe sich mit der Tonaufzeichnung selbst schützen wollen und nicht beabsichtigt, die Aufnahme in irgendeiner Weise zu verwenden. Dass derartige Aufnahmen verboten seien, habe er nicht gewusst.

Nachdem die Beklagte ihm gekündigt hatte, bot der Kläger die Tonaufzeichnung im Kündigungsschutzverfahren als Beweis an. Auf diese Weise erfuhr die Beklagte von der Aufzeichnung und kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos sowie hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Termin. Hiergegen wehrte sich der Kläger mit einer Kündigungsschutzklage.

Nach dem Urteil des Arbeitsgerichts wurde das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung, nicht jedoch durch die fristlose Kündigung beendet.

Das heimliche Aufzeichnen eines Personalgesprächs sei an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Der Kläger habe die Vertraulichkeit des Wortes im Sinne von § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB und auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 GG) und damit die ihm nach § 241 II BGB obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der Beklagten verletzt.

In seiner Interessenabwägung hielt das Arbeitsgericht die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Kündigungsfrist für die Beklagte für zumutbar und daher die außerordentliche Kündigung für unwirksam. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sei jedoch auch ohne vorherige Abmahnung sozial gerechtfertigt. Eine dauerhafte Zusammenarbeit sei der Beklagten nicht zumutbar, nachdem die Beklagte das Vertrauen in die Person des Klägers verloren habe. Gegen die Entscheidung wurde Berufung eingelegt.

Der bei der Beklagten als Notfallsanitäter tätige Kläger war für einen sogenannten unkonkreten Springerdienst eingeteilt, der die Mitarbeiter verpflichtet, sich um 7:30 Uhr telefonisch einsatzfähig zu melden, sofern der Schichtbeginn nicht bis 20 Uhr des Vortages konkretisiert worden ist. Am für den Kläger arbeitsfreien Vortag teilte die Beklagte den Kläger zu einer Schicht in der Rettungswache mit Beginn um 6:00 Uhr ein. Nachdem die Beklagte den Kläger telefonisch nicht erreichte, sendete sie ihm eine SMS auf sein privates Mobiltelefon. Der Kläger nahm diese SMS nicht zur Kenntnis und zudem auch keine Einsicht in den im Internet aktualisierten Dienstplan. Als der Kläger sich um 7:30 Uhr einsatzbereit meldete, hatte die Beklagte bereits einen anderen Mitarbeiter herangezogen und setzte den Kläger nicht weiter ein. Die Beklagte wertete dieses Verhalten als unentschuldigtes Fehlen und zog dem Kläger elf Stunden von seinem Arbeitszeitkonto ab. Mit seiner Klage verlangte der Kläger u.a. die Gutschrift der abgezogenen Dienstzeiten auf seinem Arbeitszeitkonto.

Nachdem das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hatte, gab das LAG Schleswig-Holstein dieser statt. Nach dem Urteil das LAG waren die in Rede stehenden elf Stunden dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutzuschreiben, da sich die Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Annahmeverzug befand (§ 615 S. 1 BGB).

Der Kläger habe seine Arbeitsleistung zur rechten Zeit am rechten Ort angeboten. Da die Beklagte nicht nachweisen konnte, dass dem Kläger die kurzfristige Änderung des Dienstplans tatsächlich zugegangen war, liege kein unentschuldigtes Fehlen vor. Es sei zwar davon auszugehen, dass die SMS der Arbeitgeberin auf dem Handy des Klägers eingegangen sei, jedoch durfte diese erst mit seinem Dienstbeginn damit rechnen, dass der Kläger auch von der SMS Kenntnis nehmen würde. Arbeitnehmer seien während ihrer Freizeit nicht dazu verpflichtet, dienstliche SMS aufzurufen, um sich über ihre Arbeitszeit zu informieren. Beim Lesen einer SMS, mit der der Arbeitgeber sein Direktionsrecht bezüglich Arbeitszeit und Arbeitsort ausübt, handele es sich um Arbeitszeit.

Arbeitnehmern stehe in ihrer Freizeit ein „Recht auf Unerreichbarkeit“ zu. Es gehöre zu den vornehmsten Persönlichkeitsrechten, dass ein Mensch selbst entscheidet, für wen er in seiner Freizeit erreichbar sein will oder nicht.

Auch habe der Kläger nicht treuwidrig gehandelt, indem er nicht auf die Anrufe der Beklagten reagierte, deren SMS nicht zur Kenntnis nahm und es unterließ, den Dienstplan im Internet einzusehen. Eine Nebenpflicht, sich in der Freizeit nach seinen Dienstzeiten zu erkundigen, bestehe nicht. Ausdrücklich offen blieb Frage, ob der Kläger einer Weisung, die ihm in seiner Freizeit zufällig zugeht, Folge leisten müsste. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG über die in dieser Sache anhängige Revision (5 AZR 349/22) entscheiden wird.