In einem Betrieb mit 170 Arbeitnehmern wurde ein Betriebsrat gewählt. Entgegen der in § 9 BetrVG vorgesehenen Betriebsratsgröße von 7 Mitgliedern kandidierten bei der Wahl nur drei Arbeitnehmer. Die Arbeitgeberin begehrte daraufhin die gerichtliche Feststellung der Nichtigkeit der Betriebsratswahl.

Die Arbeitgeberin unterlag mit ihrer Forderung in allen Instanzen.

Das BAG führte aus, dass eine Betriebsratswahl auch dann zulässig sei, wenn nicht genügend Kandidaten zur Verfügung stehen, um die nach dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) vorgesehene Anzahl von Betriebsräten zu besetzen. Dies folge aus dem in § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG ausgedrückten Willen des Gesetzgebers, dass in Betrieben mit mindestens fünf wahlberechtigten und drei wählbaren Arbeitnehmern grundsätzlich ein Betriebsrat gewählt wird. Ein zu kleiner Betriebsrat komme dem Willen des Gesetzgebers näher als gar keiner. Daher sei die Betriebsratsgröße so weit zu reduzieren, bis genügend Kandidaten für die Besetzung vorhanden sind.

Ein Arbeitnehmer weigerte sich, von der Arbeitgeberin bereitgestellte rote Arbeitsschutzhosen zu tragen. Nachdem er nach zwei Abmahnungen weiterhin seine eigene schwarze Arbeitsschutzhose trug, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ordentlich.

Die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers war sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem LAG erfolglos. Eine Revision wurde nicht zugelassen.

Das LAG entschied, dass die Arbeitgeberin aufgrund ihres Weisungsrechts berechtigt sei, Rot als Farbe für Arbeitsschutzhosen festzulegen. Hierfür genügten sachliche Gründe, da das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nur in der Sozialsphäre betroffen sei.

Vorliegend trug die Arbeitgeberin zwei Gründe für ihre Weisung vor: Zum einen erhöhe die Farbe Rot die Sichtbarkeit der Arbeitnehmer und beuge so Unfällen vor, vor allem mit den im Betrieb vorhandenen Gabelstaplern. Zum anderen diene die einheitliche Arbeitskleidung der Wahrung der Corporate Identity in der Werkshalle. Überwiegende Gründe, die den Arbeitnehmer zum Tragen der schwarzen Hose berechtigen würden, konnte dieser nicht vorbringen. Das aktuelle ästhetische Empfinden der Hosenfarbe genüge nicht.

Da sich der Arbeitnehmer auch nach zwei Abmahnungen beharrlich geweigert hatte, der Weisung der Arbeitgeberin Folge zu leisten, überwog nach Ansicht des LAG Düsseldorf – trotz dessen zehnjähriger beanstandungsfreier Beschäftigung – das Beendigungsinteresse der Arbeitgeberin das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers.

Die beklagte Kommune kündigte dem mit einem Grad der Behinderung von 80 bei ihr beschäftigten Kläger innerhalb der Probezeit, ohne zuvor ein Präventionsverfahren durchgeführt zu haben.

Bei einem Präventionsverfahren nach § 167 SGB IX handelt es sich um ein kooperatives Klärungsverfahren, das Arbeitgeber unter Beteiligung internen und externen Sachverstandes (insbesondere Schwerbehindertenvertretung, Integrationsamt, Rehabilitationsträger) durchführen müssen, wenn der Arbeitsplatz eines schwerbehinderten Arbeitnehmers gefährdet ist. Ein unterlassenes Präventionsverfahren kann zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen, da in einem solchen Fall vermutet wird, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dessen Schwerbehinderung diskriminiert hat.

Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt. Auf die Berufung der Beklagten wies das LAG diese ab. Gegen das Urteil kann Revision beim BAG eingelegt werden.

Das LAG entschied, dass der Arbeitgeber entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 21.04.2016 – 8 AZR 402/14) verpflichtet sei, bei auftretenden Schwierigkeiten bereits innerhalb der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses ein Präventionsverfahren durchzuführen. Aufgrund der auch vom BAG angenommenen strukturellen Probleme, ein Präventionsverfahren innerhalb der Probezeit zum Abschluss zu bringen, hat das LAG für diese Sonderkonstellation eine Beweiserleichterung zugunsten des Arbeitgebers angenommen, um die Probezeitkündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen nicht faktisch unmöglich zu machen.

Im vorliegenden Fall konnte die beklagte Kommune widerlegen, dass sie dem Kläger wegen der Schwerbehinderung gekündigt hatte. Daher führte die Tatsache, dass kein Präventionsverfahren durchgeführt wurde, nicht zur Unwirksamkeit der Probezeitkündigung.

Nachdem die Arbeitnehmerin einen Monat nach ihrer Kündigung erfahren hatte, dass sie schwanger ist, erhob sie Kündigungsschutzklage. Zu diesem Zeitpunkt waren jedoch sowohl die Drei-Wochen-Frist für die Erhebung einer Kündigungsschutzklage als auch die Zwei-Wochen-Frist für einen Antrag auf Zulassung der verspäteten Klage bereits abgelaufen. Das Arbeitsgericht hätte die Klage somit abweisen müssen, hatte aber Zweifel, ob die 2-Wochen-Frist mit der Mutterschutzrichtlinie vereinbar ist, und bat den EuGH daher um Vorabentscheidung.

Der EuGH bestätigte die Zweifel des Gerichts. Erfahre eine Arbeitnehmerin erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist von ihrer Schwangerschaft, habe sie nur zwei Wochen Zeit, nachträglich Klage zu erheben. Dies erscheine zu kurz und mit der Richtlinie unvereinbar. Die Prüfung, ob dies hier tatsächlich der Fall sei, obliege jedoch den deutschen Arbeitsgerichten.

Der Betriebsrat eines Betriebs mit mehr als 1.200 Mitarbeitern wollte gewährleisten, dass möglichst viele der Beschäftigten, von denen mehr als die Hälfte eine andere Muttersprache als Deutsch haben, der Betriebsversammlung inhaltlich folgen können und beschloss daher, für die fünf meist gespro- chenen Fremdsprachen (Englisch, Arabisch, Farsi, Polnisch und Tigrinisch) Simultandolmetscher inklusive technischer Ausrüstung einzusetzen.

Seinen Antrag auf Kostenübernahme hierfür in Höhe von € 31.000 lehnte die Arbeitgeberin mit der Begründung ab, die Übersetzung in nur fünf Sprachen benachteilige einen Teil der ausländischen Arbeitnehmer. Zudem seien die Kosten unverhältnismäßig hoch.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Betriebsrats auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück- gewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Betriebsrats wies das Sächsische LAG zurück.

Nach der Entscheidung des LAG müsse der Arbeitgeber im Einzelfall zwar erforderliche Kosten für den Einsatz von Dolmetschern auf Betriebsversammlungen nach § 40 Abs. 2 BetrVG übernehmen, allerdings müsse der Betriebsrat konkret darlegen, dass diese Kosten erforderlich seien. Dies folge aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit.

Das LAG rügte, dass der Betriebsrat nicht geklärt habe, ob ggf. ausreichend Deutschkenntnisse bei den jeweiligen Mitarbeitern vorhanden gewesen seien. Er hätte z.B. eine Umfrage unter den ausländischen Mitarbeitern machen können. Zudem habe der Betriebsrat nicht verdeutlicht, warum trotz der 62 im Betrieb vertretenen Nationalitäten die Simultanübersetzung in genau fünf Sprachen erforderlich und verhältnismäßig sei. Insoweit habe der Betriebsrat gegen das Gebot der Gleichbehandlung der anderen Beschäftigten verstoßen.

Das Argument des Betriebsrats, der Einsatz von Dolmetschern fördere die Integration ausländischer Arbeitnehmer im Betrieb i.S.v. § 80 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, überzeugte das LAG ausdrücklich nicht. Inte- gration bedeute nicht, dass sich das größere Ganze dem einzelnen Arbeitnehmer anpasse. Nach der Auffassung des LAG verringere die Bereitstellung von Dolmetschern den Anreiz, schnell Deutsch zu lernen.

Der bei der Beklagten von 2016 bis 2019 als Business Development Manager beschäftigte Kläger wurde 2020 zum operativen Niederlassungsleiter befördert. Hierzu hatte ihm die Beklagte ein Zwischen- zeugnis erteilt, in dem sie ihn als besten Vertriebsmitarbeiter bezeichnete und ihm ferner hervor- ragende Leistungen und Fachkenntnisse attestierte.

Zum 30. September 2021 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis. Bezüglich des daraufhin von der Beklagten erteilten Zeugnisses begehrte der Kläger die Berichtigung folgender Formulierungen: Statt „Er hat sich engagiert in den ihm gestellten Aufgabenbereich eingearbeitet und verfolgte die verein- barten Ziele nachhaltig.“ solle es heißen: „Er hat sich engagiert in den ihm gestellten Aufgabenbereich eingearbeitet und verfolgte die vereinbarten Ziele nachhaltig und erfolgreich.“ Ferner begehrte der Kläger die Änderung des Satzes: „… galt als Führungskraft, die es verstand, seine Mitarbeiter zu fördern, zu informieren und Aufgaben und Verantwortung zu delegieren.“ in „Wir schätzen … als engagierte Führungskraft, die es verstand, seine Mitarbeiter zu fördern, zu informieren und Aufgaben und Verant- wortung im angemessenen Umfang zu delegieren.“

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das LAG Köln gaben der Klage statt.

Der Kläger habe einen Anspruch auf Berichtung des Zeugnisses. Denn die Beklagte habe dem Kläger in den streitgegenständlichen Bereichen nur eine unterdurchschnittliche Leistung zugesprochen. Wer Ziele zwar nachhaltig, aber nicht erfolgreich verfolge und wer delegiere, aber nicht in angemessenem Umfang, der arbeite unterdurchschnittlich, wofür die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trage. Dieser sei sie vorliegend nicht nachgekommen.

Aufgrund des zuvor erteilten Zwischenzeugnisses sei die Beklagte an die dort gemachten Angaben gebunden. Sie habe nicht nachgewiesen, dass sich die Beurteilung durch spätere Leistungen oder späteres Verhalten des Klägers geändert habe. Hierfür sei insbesondere nicht ausreichend gewesen, dass die Beklagte auf die zeitweilige Verfehlung der Ziele für bestimmte Bonuszahlungen hingewiesen habe. Sie habe nicht geschildert, um welche Ziele es sich hierbei gehandelt habe und wie diese ver- einbart worden seien. Ferner habe es sich offenbar um Teamziele gehandelt, so dass es bei der unter- durchschnittlichen Beurteilung eines Teammitgliedes dann einer gesonderten Begründung bedurfte.

Die Arbeitgeberin wies die Arbeitnehmer durch eine ausgehängte Mitarbeiterinformation mit der Über- schrift „Regeln zur Nutzung privater Handys während der Arbeitszeit“ darauf hin, dass „jede Nutzung von Mobiltelefonen/Smartphones zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit nicht gestattet“ sei. Bei Verstößen müsse mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen „bis hin zur fristlosen Kündigung“ gerechnet werden. Der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat forderte die Arbeitgeberin unter Hinweis auf sein Mitbestimmungsrecht auf, diese Maßnahme zu unterlassen.

Das LAG Düsseldorf wies die Anträge des Betriebsrats ab. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats zum Bundesarbeitsgericht hatte keinen Erfolg.

Gemäß Beschluss des BAG unterliegt das Verbot von Smartphones am Arbeitsplatz nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Nach dieser Vorschrift habe der Betriebsrat bei Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb mitzubestimmen. Das Ordnungsverhalten sei berührt, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers auf die Gestaltung des kollektiven Miteinanders oder die Gewährleistung und Aufrechterhaltung der vorgege- benen Ordnung des Betriebs abziele. Maßnahmen, die das sogenannte Arbeitsverhalten regeln sollen, seien demgegenüber nicht mitbestimmungspflichtig. Dabei handele es sich um Maßnahmen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar abgefordert oder konkretisiert werden. Wirke sich eine arbeitergeber- seitige Maßnahme sowohl auf das Arbeits- als auch das Ordnungsverhalten aus, komme es auf den überwiegenden Regelungszweck an. Dieser richte sich nach dem objektiven Inhalt der Maßnahme sowie der Art des zu beeinflussenden betrieblichen Geschehens.

Das Verbot von Smartphones am Arbeitsplatz ziele in erster Linie auf die Steuerung des Arbeitsver- haltens. Es gehe darum, zügiges und konzentriertes Arbeiten der Arbeitnehmer sicherzustellen, indem mögliche Ablenkungen privater Natur durch die Verwendung dieser Geräte unterbunden werden. Dass das Verbot auch Zeiträume erfasse, in denen es aus betrieblichen Gründen zu Arbeitsunterbrechungen kommen könne, ändere daran nichts. Auch während dieser Zeiten sei die Arbeitgeberin berechtigt, die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer abzufordern und ihnen bestimmte Aufgaben zuzuweisen. Ebenso sei es unerheblich, dass das von der Arbeitgeberin ausgesprochene Verbot auch auf das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer Auswirkungen haben könne, z. B. das betriebliche Zusammenwirken berühre, wenn etwa Musik oder Videos (zu) laut abgespielt würden. Der überwiegende Regelungszweck betreffe das nicht mitbestimmungspflichtige Arbeitsverhalten, weshalb ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht bestand.

Bei der Arbeitgeberin – einer Fluggesellschaft – ist durch Tarifvertrag eine Personalvertretung (PV) errichtet, deren Schulungsanspruch sich nach dem BetrVG richtet. Die PV entsandte zwei ihrer Mitglieder zu einer mehrtägigen betriebsverfassungsrechtlichen Grundlagenschulung nach Potsdam. Hierfür zahlte die Arbeitgeberin die Seminargebühr, verweigerte aber die Übernahme der Übernachtungs- und Verpflegungskosten, da die Mitglieder der PV an einem zeit- und inhaltsgleich angebotenen mehrtägigen Webinar desselben Schulungsanbieters hätten teilnehmen können. In dem von der PV eingeleiteten Verfahren machte diese die Erstattung der Übernachtungs- und Verpflegungskosten geltend.

Das Verfahren war in allen Instanzen erfolgreich.

Nach der Entscheidung des BAG hat die PV ebenso wie ein Betriebsrat bei der Beurteilung, zu welchen Schulungen sie ihre Mitglieder entsendet, einen gewissen Spielraum. Dieser umfasse grundsätzlich auch das Schulungsformat. Dem stehe nicht von vornherein entgegen, dass bei einem Präsenzseminar im Hinblick auf die Übernachtung und Verpflegung der Schulungsteilnehmer regelmäßig höhere Kosten anfallen als bei einem Webinar.

Der bei der Beklagten als Notfallsanitäter tätige Kläger war nach der mit dem Betriebsrat geschlossenen Betriebsvereinbarung zu Arbeitszeitgrundsätzen im Einsatzdienst (BV) für den 8. April 2021 für einen sog. unkonkreten Springerdienst eingeteilt, der die Mitarbeiter verpflichtet, sich um 7.30 Uhr telefonisch einsatzfähig zu melden, sofern der Schichtbeginn nicht bis 20.00 Uhr des Vortages konkretisiert worden ist. Am für den Kläger arbeitsfreien Vortag teilte die Beklagte den Kläger zu einer Schicht in der Rettungswache mit Beginn um 6.00 Uhr ein. Nachdem die Beklagte den Kläger telefonisch nicht erreichte, sendete sie ihm eine SMS auf sein privates Mobiltelefon. Der Kläger nahm die SMS nicht zur Kenntnis und nahm auch keine Einsicht in den im Internet aktualisierten Dienstplan. Als der Kläger sich um 7.30 Uhr einsatzbereit meldete, hatte die Beklagte bereits einen anderen Mitarbeiter herangezogen und setzte den Kläger nicht weiter ein. Die Beklagte wertete dieses Verhalten als unentschuldigtes Fehlen und zog dem Kläger elf Stunden von seinem Arbeitszeitkonto ab. Mit seiner Klage verlangte der Kläger u.a. die Gutschrift der abgezogenen Dienstzeiten auf seinem Arbeitszeitkonto.

Nachdem das LAG Schleswig-Holstein der Klage mit Urteil vom 27.09.2022 (siehe Arbeitsrechtsreport Nr. 52) stattgegeben hatte, war die Revision gegen diese Entscheidung erfolgreich.

Das BAG gelangte zu der Auffassung, dass der Kläger keinen Anspruch auf die geltend gemachte Gutschrift hatte, da sich die Beklagte bezüglich seiner Arbeitsleistung nicht im Annahmeverzug befand. Denn dafür müsse der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbieten, wie sie zu bewirken sei, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen. Erforderlich gewesen sei ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung auf der Rettungswache um 6:00 Uhr, da der Dienst des Klägers wirksam präzisiert worden war. Auf eine fehlende Kenntnis könne sich der Kläger nicht berufen, da er verpflichtet gewesen sei, die Weisung zur Konkretisierung zur Kenntnis zu nehmen. Hierbei handele es sich um eine mit der Arbeitspflicht im unmittelbaren Zusammenhang stehende Nebenleistungspflicht, der der Kläger aufgrund der Regelungen der BV unterliege. Hieraus ergebe sich die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem anderen Teil die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Vom Kläger werde keine ununterbrochene Erreichbarkeit verlangt. Es bleibe ihm überlassen, wann und wo er die SMS zur Kenntnis nehme. Der Kläger habe auch nicht mit der Beklagten in Kommunikation treten, sondern lediglich deren Nachricht zur Kenntnis nehmen müssen. Die Annahme einer solchen Pflicht führe auch nicht zu einer Kollision mit der Arbeitszeit-RL 2003/88/EG, da es sich bei der Kenntnisnahme der Weisung zum konkretisierten Dienst nicht um Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne handele. Eine Unterbrechung der Ruhezeit erfolge durch die Kenntnisnahme der Weisung nicht.

Der Kläger, der bei der Beklagten seit März 2021 als Helfer beschäftigt war, legte am 2. Mai 2022 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Bescheinigung) für die Zeit vom 2. bis 6. Mai 2022 vor. Mit Schreiben vom 2. Mai, dem Kläger zugegangen am 3. Mai 2022, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Mai 2022. Mit Folgebescheinigungen vom 6. und 20. Mai 2022 wurde die Arbeitsunfähigkeit letztlich bis zum 31. Mai 2022 verlängert. Ab dem 1. Juni 2022 war der Kläger wieder arbeitsfähig und nahm eine neue Beschäftigung auf. Die Beklagte verweigerte daraufhin die Entgeltfortzahlung mit der Begründung, der Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei vor diesem Hintergrund erschüttert. Die Vorinstanzen gaben der auf Entgeltfortzahlung gerichteten Klage statt.

Die Revision der Beklagten hatte – bezogen auf den Zeitraum vom 7. bis zum 31. Mai 2022 – Erfolg.

Das BAG bestätigte, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich die von ihm behauptete Arbeitsunfähigkeit mit ordnungsgemäß ausgestellten ärztlichen AU-Bescheinigungen nachweisen könne. Deren Beweiswert könne der Arbeitgeber aber erschüttern, wenn er tatsächliche Umstände darlegt und ggf. beweist, die nach einer Gesamtbetrachtung Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben. Für die Erschütterung des Beweiswerts von AU-Bescheinigungen, die während einer Kündigungsfrist ausgestellt werden, sei nicht entscheidend, ob es sich um eine Kündigung des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers handele und ob eine oder mehrere Bescheinigungen vorgelegt werden. Erforderlich sei stets eine einzelfallbezogene Würdigung der Gesamtumstände. Danach sei im vorliegenden Fall der Beweiswert der Bescheinigung vom 2. Mai 2022 nicht erschüttert, da eine zeitliche Koinzidenz zwischen Beginn der Arbeitsunfähigkeit und Zugang der Kündigung nicht gegeben sei. Bezüglich der AU- Bescheinigungen vom 6. und vom 20. Mai 2022 sei der Beweiswert dagegen erschüttert, da zwischen der in den Folgebescheinigungen festgestellten passgenauen Verlängerung der Arbeitsunfähigkeit und der Kündigungsfrist eine zeitliche Koinzidenz bestand und der Kläger unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine neue Beschäftigung aufgenommen hat. Dies habe zur Folge, dass nunmehr der Kläger für die Zeit vom 7. bis zum 31. Mai 2022 die volle Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung für den Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 I EFZG trage. Da das LAG hierzu keine Feststellungen getroffen hatte, wurde die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen.