Die Parteien stritten über den Zeitpunkt des Zugangs einer Kündigung. Die Arbeitgeberin hatte dem Ehegatten der Arbeitnehmerin an dessen Arbeitsplatz (bei einem anderen Arbeitgeber) ein Kündigungsschreiben für die Arbeitnehmerin übergeben, welches der Ehegatte der Arbeitnehmerin ersteinen Tag später – und damit im Folgemonat – weiter gab. Hierzu stellt das BAG zunächst fest, dass die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses als Willenserklärung unter Abwesenden erst dann wirksam wird, wenn sie dem Kündigungsgegner zugegangen ist. Der Kündigende trägt also das Risiko der Übermittlung und des Zugangs der Kündigungserklärung. Diese ist erst dann zugegangen, wenn sie so in den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt ist, dass dieser unter gewöhnlichen Umständen und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung von ihrem Inhalt Kenntnis nehmen kann. Wenn ein Kündigungsschreiben einer Person übergeben wird, die mit dem Arbeitnehmer in einer Wohnung lebt und die aufgrund ihrer Reife und Fähigkeit geeignet erscheint, das Schreiben an den Arbeitnehmer weiterzuleiten, ist diese nach der Verkehrsanschauung als Empfangsbote des Arbeitnehmers anzusehen. Dies sei in der Regel bei Ehegatten der Fall, so das BAG. Achtung: Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers geht dem Arbeitnehmer allerdings nicht bereits mit der Übermittlung an den Empfangsboten zu, sondern erst dann, wenn mit der Weitergabe der Erklärung unter gewöhnlichen Umständen zu rechnen ist. Das BAG gelangt vorliegend zu dem Ergebnis, dass der Ehegatte bei der Übergabe des Kündigungsschreibens Empfangsbote war. Dem stehe nicht entgegen, dass ihm das Schreiben an seinem Arbeitsplatz außerhalb der Wohnung übergeben wurde. Entscheidend sei vielmehr, dass unter normalen Umständen nach der Rückkehr des Ehegatten in die gemeinsame Wohnung mit einer Weiterleitung des Kündigungsschreibens an die Arbeitnehmerin noch am selben Tag zu rechnen war. Im vorliegenden Fall scheiterte daher der Versuch, den Kündigungszugang durch zunächst unterlassene Weiterleitung des Kündigungsschreibens in den Folgemonat zu verschieben. Diese Entscheidung des BAG führt zu einer begrüßenswerten Reduzierung der Möglichkeiten, sich der Zustellung einer Kündigung, Abmahnung etc. zu entziehen bzw. diese zumindest zu verzögern.

Mit dieser Entscheidung hat das BAG die Anforderungen an eine wirksame Änderungskündigung beiStilllegung eines Betriebsteils und Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten der betroffenen Arbeitnehmer an anderen Orten weiter konkretisiert. Seine bisherige Rechtsprechung bekräftigend stellte das BAG zunächst fest, dass eine betriebsbedingte Änderungskündigung nur dann sozial gerechtfertigt sei, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, dem Arbeitnehmer lediglich solche Änderungen anzubieten, die dieser billigerweise hinnehmen muss. In Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes müsse sich die angetragene Vertragsanpassung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken. Liegen aufgrund der Stilllegung eines Betriebsteils an sich Gründe für eine Änderungskündigung vor und stehen gleichzeitig für eine weitere Beschäftigung der betroffenen Arbeitnehmer freie Arbeitsplätze an anderen Orten zur Verfügung, die vom bisherigen Arbeitsort räumlich unterschiedlich weit entfernt liegen, habe der Arbeitgeber im Rahmen einer sozialen Auswahl analog § 1 Abs. 3 KSchG zu entscheiden, wem er die Weiterbeschäftigung an dem näher gelegenen Ort anbietet, wenn die Zahl der am näher gelegenen Arbeitsort zur Verfügung stehenden Arbeitsplätze geringer als die Zahl der insgesamt zu versetzenden Arbeitnehmer ist. Gleiches gelte, wenn der Arbeitgeber Arbeitnehmern vor Ausspruch einer Änderungskündigung die einvernehmliche Versetzung auf einen freien Arbeitsplatz anbietet. Denn der Arbeitgeber dürfe eine Auswahlentscheidung nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht dadurch vermeiden, dass er zunächst die freien, günstiger gelegenen Arbeitsplätze auf freiwilliger Basis besetzt. Eine solche vorgezogene Stellenbesetzung sei vielmehr als treuwidrig anzusehen. Weiter hat das BAG mit dieser Entscheidung klargestellt, dass bei der Prüfung der sozialen Auswahl – auch im Fall der Änderungskündigung – nach § 1 Abs. 3 KSchG allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung maßgebend sind. Dieser abschließende Katalog darf daher nicht etwa aus sozialen Erwägungen abgeändert oder erweitert werden – z.B. im Hinblick auf eine Betreuungsleistung ohne entsprechende gesetzliche Unterhaltsverpflichtung.

Das BAG hatte sich mit der für die Personalarbeit besonders relevanten Frage zu befassen, ob einesachgrundlose Befristung, wenn mit demselben Arbeitgeber bereitszuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. § 14 Abs. 2 S. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) verbietet seinem Wortlaut nach eine sachgrundlose Befristung, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dies nahm eine Arbeitnehmerin zum Anlass, die Entfristung ihres Arbeitsvertrages mit der Begründung geltend zu machen, sie sei sechs Jahre zuvor während ihres Studiums innerhalb von drei Monaten insgesamt 50 Stunden als studentische Hilfskraft für den Arbeitgeber tätig gewesen. Daher habe ihre befristete Einstellung gar nicht wirksam ohne Sachgrund erfolgen können. Mit seiner Entscheidung gelangt das BAG zu dem Ergebnis, dass die mehr als sechs Jahre zurückliegende Beschäftigung der Arbeitnehmerin bei demselben Arbeitgeber der sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsvertrages nicht entgegenstand. Zwar verbiete § 14 Abs. 2 TzBfG eine sachgrundlose Befristung, wenn mit dem Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, eine „Zuvor-Beschäftigung“ in diesem Sinne liege aber nicht vor, wenn ein früheres Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Dies ergebe die an Ihrem Sinn und Zweck orientierte, verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG. Die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen bis zur Dauer von zwei Jahren soll dem Arbeitgeber ermöglichen, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen zu reagieren und für den Arbeitnehmer eine Brücke zur Dauerbeschäftigung schaffen. Das Verbot der „Zuvor-Beschäftigung“ nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG schränkt die Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung ein, um Befristungsketten und den Missbrauch befristeter Arbeitsverträge zu verhindern. Es kann damit allerdings auch zu einem Einstellungshindernis werden. Seine Anwendung ist daher nach Auffassung des BAG nur insoweit gerechtfertigt, als dies zur Verhinderung von Befristungsketten erforderlich ist. Das sei bei lange zurückliegenden früheren Beschäftigungen typischerweise nicht mehr der Fall. Hierzu führt das BAG weiter aus, dass die Gefahr missbräuchlicher Befristungsketten regelmäßig nicht mehr bestehe, wenn zwischen dem Ende des früheren Arbeitsverhältnisses und dem sachgrundlos befristeten neuen Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen. Dieser Zeitraum entspreche auch der gesetzgeberischen Wertung, die in der regelmäßigen zivilrechtlichen (dreijährigen) Verjährungsfrist zum Ausdruck komme. Für die Zukunft bietet diese wünschenswerte Klarstellung des BAG deutlich erleichterte Befristungsmöglichkeiten. Bitte sprechen Sie uns an, sollten für Sie ergänzende Fragen zu dieser Thematik bestehen.

Das LAG Hamm hatte sich jüngst mit der Forderung des Betriebsrats einer bundesweit tätigen Drogeriemarktkette nach Überlassung eines Mobiltelefons mit Prepaid-Karte zu befassen. Zwar standen der Betriebsratsvorsitzenden und ihrer Stellvertreterin in ihrer jeweiligen Filiale freigeschaltete „Betriebsratstelefone“ zur Verfügung, jedoch waren beide aufgrund ihrer Tätigkeit häufig über diese Telefone nicht erreichbar. In der Praxis führte dies nach der Behauptung des Betriebsrats dazu, dass Mitarbeiter auf den privaten Mobiltelefonen der Betriebsvorsitzenden und ihrer Stellvertreterin anriefen. Das LAG Hamm entschied hierzu, dass ein Anspruch des Betriebsrats gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG auf Überlassung von Mobiltelefonen nicht bestehe. Das Gericht argumentierte damit, dass die Erreichbarkeit des Betriebsrats, etwa durch eine lautere Einstellung des Klingelzeichens, durch eine Weiterleitung des Anrufs oder durch die Zuschaltung eines Anrufbeantworters, gewährleistet werden könne. Hierneben sehe das BetrVG eine telefonische „Rund-um-die-Uhr“-Erreichbarkeit nicht vor. Das LAG Hamm hat gegen seine Entscheidung die Rechtsbeschwerde zum BAG zugelassen. Wenngleich sicherlich eine durchgehende Erreichbarkeit des Betriebsrats weder erforderlich noch nach dem BetrVG vorgeschrieben ist, bleibt die Entscheidung offensichtlich hinter der technischen Entwicklung und dem heute üblichen Standard der Kommunikation zurück. Tatsächlich dürfte die Überlassung eines Mobiltelefons mit Prepaid-Karte häufig sogar die kostengünstigere und technisch einfachere Möglichkeit sein, die Kommunikation zwischen Mitarbeitern und Betriebsrat sowie vielfach auch zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu verbessern. Es bleibt daher abzuwarten, ob das BAG in dieser Frage einen fortschrittlicheren Standpunkt einnehmen wird. Wir werden Sie hierüber zu gegebener Zeit informieren.

Ein Betriebsrat hatte beantragt, ihm eine etwa € 7.500,00 teure Software, die im Gegensatz zur bislang im Betrieb der Arbeitgeberin eingesetzten Software Daten automatisch verschlüsselt, zur Verfügung zu stellen. Diesen Anspruch begründete der Betriebsrat damit, dass die im Betrieb der Arbeitgeberin eingesetzte Software keine ausreichende Sicherheit biete, da diese Daten zwar manuell verschlüsseln könne und eine Passwortsicherung beinhalte, es dem Systemadministrator aber gleichwohl möglich sei, auf die Daten zuzugreifen. Das LAG Köln gelangte zu dem Ergebnis, dass der Betriebsrat keinen Anspruch auf die begehrte Software habe. Die bislang im Betrieb genutzte Software sei aufgrund der manuellen Verschlüsselungsmöglichkeit sowie der Passwortsicherung geeignet, die Daten ausreichend zu sichern. Dass der Systemadministrator rechtswidrig auf die Daten des Betriebsrates zugreifen könne, rechtfertige keine andere Beurteilung. Eine Passwortsicherung und der dafür geltende strafrechtliche und arbeitsrechtliche Schutz reichten gegenüber dem Administrator und sonstigen Mitarbeitern des Arbeitgebers aus.

In diesem vom BAG entschiedenen Fall stritten die Parteien über die Wirksamkeit einer von der Arbeitgeberin erklärten Anfechtung und Kündigung des Arbeitsvertrages. Die Arbeitgeberin hatte die Anfechtung und Kündigung des Arbeitsvertrages erklärt, nachdem sie feststellte, dass die Arbeitnehmerin bei ihrer Einstellung die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung unzutreffend verneint hatte. Das BAG stellte zunächst heraus, dass die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage den Arbeitgeber dazu berechtigen könne, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Dies setze voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich war. Wirkt sich die Täuschung im Arbeitsverhältnis weiterhin aus, könne zudem eine Kündigung gerechtfertigt sein. Auf dieser Grundlage gelangte das BAG vorliegend zu dem Ergebnis, dass sowohl die Anfechtung als auch die Kündigung des Arbeitsvertrages unwirksam erfolgt seien. Denn die Täuschung über das Bestehen einer Schwerbehinderung sei nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrages gewesen, da die Arbeitgeberin ausdrücklich erklärt hatte, sie hätte die Arbeitnehmerin auch dann eingestellt, wenn diese die Frage wahrheitsgemäß beantwortet hätte. Die Anfechtung und Kündigung seien auch nicht deshalb wirksam, weil die Arbeitnehmerin – wie die Arbeitgeberin behauptet – sie zugleich über ihre Ehrlichkeit getäuscht habe. Die Annahme der Arbeitgeberin, die Arbeitnehmerin sei ehrlich, beruhe nämlich nicht auf deren falscher Antwort. Die umstrittene Frage, ob sich der Arbeitgeber im Einstellungsgespräch nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung erkundigen darf, konnte hiernach abermals offen bleiben. Insoweit bleibt die wünschenswerte Klarstellung des BAG also weiterhin abzuwarten. Mangels ausreichender Hinweise ließ das BAG ebenfalls offen, ob § 15 AGG, der eine Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht im Falle einer Benachteiligung regelt, auf unzulässig diskriminierende Kündigungen anwendbar ist.

Das Hessische LAG hatte sich mit der Frage zu befassen, ob die mehrfach nicht erfolgte Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit den Arbeitgeber berechtigt, das Arbeitsverhältnis fristgerecht zu kündigen. Der Kläger war vor der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mehrere Jahre als Vorarbeiter in einem Unternehmen beschäftigt, das sich mit der Innenreinigung von Flugzeugen befasste. Trotz mehrfacher Abmahnung wegen nicht erfolgter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit unterließ es der Kläger weiterhin, sich im Falle seiner Arbeitsunfähigkeit unmittelbar bei seinem Arbeitgeber zu melden. Die Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erfolgte dagegen. Gemäß § 5 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Aufgrund der hohen Zahl seiner Pflichtverstöße und angesichts der erhaltenen Abmahnungen kam das LAG Hessen im Rahmen seiner Abwägung zu dem Ergebnis, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Fortsetzungsinteresse des Arbeitnehmers überwog. Hierfür bezog sich das LAG Hessen auch auf die Eigenart der Dienstleistung, nämlich dass der Kläger zu festen Zeiten eingeteilt und daher der Arbeitgeber darauf angewiesen war, im Verhinderungsfall kurzfristig neu disponieren zu können. Hierfür war eine unverzügliche Anzeige der Arbeitsunfähigkeit erforderlich. Darüber hinaus bezog sich das LAG Hessen auf die (negative) Vorbildwirkung des Klägers als Vorarbeiter. Die vorliegende Entscheidung des Hessischen LAG zeigt, dass eine fristgerechte Kündigung wegen verspäteter Krankmeldung nicht aussichtslos ist. Gleichwohl wird es im konkreten Fall guter Argumente bedürfen, um ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses belegen zu können. Zudem wird es stets eine Reihe einschlägiger Abmahnungen vor dem Kündigungsausspruch bedürfen.

Mit dieser Entscheidung hat das BAG eine weitere Klarstellung zur Frage der Abgeltung von Urlaubsansprüchen herbeigeführt. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Arbeitnehmerin war bei der Arbeitgeberin bis zum 31.03.2008 beschäftigt, jedoch bereits seit dem 19.10.2006 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Seit der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bezog die Arbeitnehmerin durchgängig Rente wegen Erwerbsminderung. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand ein Tarifvertrag Anwendung, nach dem Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unter anderem verfallen, wenn sie nicht innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Mit Schreiben vom 25.02.2009 verlangte die Arbeitnehmerin die Abgeltung des ihr aus den Jahren 2007 und 2008 noch zustehenden Urlaubs. Das BAG gelangte mit seiner Entscheidung zu dem Ergebnis, dass die Arbeitnehmerin die Abgeltung ihrer Urlaubsansprüche aus den Jahren 2007 und 2008 nicht (mehr) verlangen konnte. Ihre Urlaubsansprüche seien wegen der Versäumung der Ausschlussfrist verfallen. Der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs entstehe auch bei über das Arbeitsverhältnis hinaus andauernder Arbeitsunfähigkeit gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses und werde sofort fällig. Er sei nicht Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern reine Geldforderung und unterliege damit wie andere Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis einzel- und tarifvertraglichen Ausschlussfristen. Das gelte auch für die Abgeltung des unabdingbaren gesetzlichen Mindesturlaubs.

Das BAG hatte sich in diesem Verfahren mit der Frage zu befassen, ob Urlaubsansprüche im Falle des Todes eines Arbeitnehmers auf seine Erben übergehen. Die Erben des verstorbenen Arbeitnehmers verlangten die Abgeltung des in den Jahren 2008 und 2009 nicht gewährten Urlaubs. Dieser war seit dem Jahre 2008 bis zu seinem Tod im Jahre 2009 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt, so dass ihm Urlaub nicht gewährt werden konnte. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete durch Tod des Arbeitnehmers. Nachdem die Vorinstanz den Erben des verstorbenen Arbeitnehmers noch einen Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs zusprach, gelangte das BAG mit seiner Entscheidung zu dem Ergebnis, dass Erben keinen Urlaubsabgeltungsanspruch haben. Zwar geht nach § 1922 Abs. 1 BGB mit dem Tod einer Person deren Vermögen als Ganzes auf die Erben über und ist der Urlaub gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten, wenn er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen werden kann. Mit dem Tod eines Arbeitnehmers erlösche aber der Urlaubsanspruch. Er wandele sich dann nicht nach § 7 Abs. 4 BUrlG in einen Abgeltungsanspruch um, der vererbt werden könne.

Das BAG hatte sich erneut mit der für die Praxis besonders relevanten Frage zu befassen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine unrichtige Arbeitszeiterfassung die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Die Klägerin war bereits seit 17 Jahren bei einer Krankenkasse beschäftigt, als auffiel, dass sie ihre Arbeitszeit unkorrekt erfasst hatte. Nach einer für das Arbeitsverhältnis geltenden tariflichen Regelung begann und endete die Arbeitszeit „an der Arbeitsstelle“. Zudem waren alle Arbeitnehmer in einer Dienstvereinbarung darauf hingewiesen worden, dass jedes bewusste Unterlassen der Zeiterfassung oder jede sonstige Manipulation eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstelle, die arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich zieht. Die Klägerin erfasste ihre Arbeitszeit dergestalt, dass sie in das elektronische Zeiterfassungssystem am Arbeitsplatz als Beginn ihrer Arbeitszeit den Zeitpunkt eintrug, zu dem sie mit ihrem Fahrzeug die dienstliche Parkplatzeinfahrt durchfahren hatte. Sie argumentierte in diesem Zusammenhang, dass sie aufgrund der Knappheit der Parkplätze zudem häufig viel Zeit mit der Suche nach einem Parkplatz verbracht habe. Das BAG bekräftigte mit dieser Entscheidung seine konsequente Linie zum Arbeitszeitbetrug und führte aus, dass es sich bei den von der tariflichen Regelung und der Dienstvereinbarung abweichenden Eintragungen der Klägerin um einen Arbeitszeitbetrug gehandelt habe, der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellte. Denn Arbeitgeber müssten auf eine korrekte Eintragung der Arbeitszeit durch ihre am Gleitzeitmodell teilnehmenden Arbeitnehmer vertrauen können. Ein vorsätzlich falsches Erfassen der Arbeitszeit stelle daher in der Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Aufgrund des vorsätzlichen und systematischen Fehlverhaltens durch die Klägerin war nach Auffassung des BAG auch eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich. Um in vergleichbaren Fällen mit guten Erfolgsaussichten mit dem „scharfen Schwert“ der außerordentlichen Kündigung reagieren zu können, ist es unbedingt erforderlich, im Vorhinein eindeutige und nachweisbare Vorgaben für die Arbeitszeiterfassung zu machen, also insbesondere auch zu definieren, welche Zeitpunkte als Beginn oder Ende der Arbeits- oder Pausenzeit anzusehen sind.