Das BAG hat mit dieser Entscheidung klargestellt, dass der Arbeitgeber im Rahmen seiner Verpflichtung nach § 40 Abs. 2 BetrVG, dem Betriebsrat für dessen laufende Geschäftsführung im erforderlichen Umfang Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen, auch dem einzelnen Betriebsratsmitglied Zugang zum Internet und die Möglichkeit zum Empfang und zur Versendung von E-Mails geben müsse. Hierbei spielte auch eine Rolle, dass die Betriebsratsmitglieder ohnehin alle an PC-Arbeitsplätzen beschäftigt waren, so dass dem Begehren des Betriebsrats auch keine berechtigten Kosteninteressen des Arbeitgebers entgegenstanden. Insoweit bedurfte es vielmehr lediglich der Freischaltung des Internets und der Einrichtung einer E-Mail-Adresse.

Das BAG hatte sich im vorliegenden Fall mit der Frage zu befassen, ob ein abgelehnter Stellenbewerber, der nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) eine Entschädigung in Geld wegen Diskriminierung verlangt, ausreichende Indizien für eine Diskriminierung aber nicht darlegen kann, einen Anspruch auf Auskunft gegen den Arbeitgeber hat, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat und gegebenenfalls aufgrund welcher Kriterien. § 15 Abs. 2 S. 1 AGG gewährt dem Stellenbewerber einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld, wenn der Arbeitgeber bei der Stellenausschreibung und Bewerberauswahl ohne Rechtfertigungsgrund gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG verstößt. Die Benachteiligung muss dabei wegen eines in § 1 AGG (Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität) genannten Grundes erfolgt sein. Einer dieser Gründe muss die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst haben, den entsprechenden Bewerber nicht einzustellen. Hierfür muss der Bewerber nach § 22 AGG zumindest Indizien darlegen und beweisen, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Taugliche Indizien können dabei eine nicht neutrale Stellenausschreibung, Äußerungen des Arbeitgebers oder eine vorangegangene Benachteiligung anderer Bewerber sein. Beispielsweise in dem auch in der Presse vielfach erwähnten „Ossi-Fall“ war ein solches Indiz der handschriftliche Vermerk „Ossi“ des Arbeitgebers auf dem Bewerbungsbogen des Stellenbewerbers. Im vorliegenden Fall gelangte das BAG zu dem Ergebnis, dass die abgelehnte Stellenbewerberin zwar auf eine mögliche Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG benannten Grundes (Geschlecht, Alter und ihre Herkunft) hingewiesen, dabei aber keine ausreichenden Indizien dargelegt habe, welche eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG benannten Grundes vermuten lassen. Das BAG gelangte weiter zu dem Ergebnis, dass es einen Anspruch der Stellenbewerberin auf Auskunft gegen die Arbeitgeberin, ob diese einen anderen Bewerber eingestellt habe und wenn ja, aufgrund welcher Kriterien dies erfolgt sei, zumindest nach deutschem Recht nicht gebe. Ob dies den einschlägigen Antidiskriminierungsrichtlinien des Gemeinschaftsrechts entspricht, habe nun der EuGH zu entscheiden, dem diese Frage vorgelegt wurde.

Der als Netzwerkadministrator beschäftigte Kläger war mit seinem Elektroroller in den Betrieb seines Arbeitgebers gekommen und hatte diesen zur Aufladung des Akkus an das dortige Stromnetz angeschlossen. Bis er von seinem Vorgesetzten dazu aufgefordert wurde, dies zu unterlassen, hatte er Strom im Wert von 1,8 Cent entnommen. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Im Anschluss an die bereits besprochene „Emmely“-Entscheidung des BAG (DER ARBEITSRECHTSREPORT 2/2010) kommt auch das LAG Hamm im vorliegenden Fall zu der Entscheidung, dass zwar ein Vermögensdelikt zum Nachteil des Arbeitgebers grundsätzlich eine Kündigung rechtfertigen könne, jedoch die stets vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers ausfalle. Dies folge zum einen bereits aus dem geringen Schaden von lediglich 1,8 Cent und zum anderen aus der langjährigen Beschäftigungszeit des Arbeitnehmers. Außerdem ließ das LAG Hamm das Argument gelten, dass im Betrieb sanktionslos auch Handys aufgeladen und elektronische Bilderrahmen betrieben wurden.

In einem Unternehmen der Verpackungsindustrie, in der der Kläger als Maschinenführer beschäftigt war, hatte die Arbeitgeberin in einer schriftlichen Betriebsanweisung ein Rauchverbot verhängt. Nach dieser Regelung galten Raucherpausen nicht als Arbeitszeit, weshalb sich die Arbeitnehmer für solche zu einer Pause ausstempeln mussten. Der Kläger hatte den Empfang dieser Betriebsanweisung schriftlich bestätigt. Bereits wenige Tage später legte der Arbeitnehmer erneut Raucherpausen ein, ohne sich auszustempeln, weshalb die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit ihm fristlos kündigte. Das LAG Rheinland-Pfalz hat die ausgesprochene Kündigung für zulässig angesehen, da das verhängte „Rauchverbot“ eine eindeutige Arbeitszeitregelung und auch keine unverhältnismäßige Belastung der Raucher sei. Durch das nicht erfolgte Ausstempeln habe der Arbeitnehmer den Arbeitgeber veranlasst, ihm Entgelt zu zahlen, ohne dass die geschuldete Arbeitsleistung erbracht wurde. Zu Gunsten des Arbeitsnehmers weise der Fall auch keine Besonderheiten auf, die eine außerordentliche Kündigung als ungerechtfertigt erscheinen lassen würden. Der vorliegenden Entscheidung ist hinsichtlich des herausgestellten Grundsatzes der Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung im Falle eines Arbeitszeitbetrugs sicher zuzustimmen, allerdings ist im Hinblick auf die gerade in jüngster Zeit deutlich in den Vordergrund getretene Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass in derartigen Fällen ein durchaus erhebliches Prozessrisiko auf der Arbeitgeberseite liegt.

Das BAG hatte sich im vorliegenden Fall erneut mit der Frage zu befassen, ob und in welchem Maße auch bereits gekündigte Arbeitnehmer noch an das sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebende Wettbewerbsverbot gebunden sind. Das BAG sah sich insoweit offenbar zu einer Klarstellung seiner Rechtsprechung veranlasst, nachdem zuletzt mehrfach abweichende instanzgerichtliche Entscheidungen ergangen waren. Der erwähnten Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die klagende Arbeitnehmerin war Mitarbeiterin in einem ambulanten Pflegedienst. Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, kündigten bereits am Folgetag sieben von der Arbeitnehmerin betreute Patienten ihren mit der Beklagten bestehenden Betreuungsvertrag fristlos. Die entsprechenden Kündigungsschreiben waren von der Arbeitnehmerin zur Post aufgegeben worden. Am selben Tage erhielt die Arbeitnehmerin von einem Konkurrenzunternehmen ihrer Arbeitgeberin eine Einstellungszusage, in der von einer „Übernahme“ namentlich genannter Patienten der Arbeitnehmerin die Rede war. Nach zwischenzeitlicher einvernehmlicher Rücknahme der Kündigung kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis erneut, nachdem eine von der Klägerin betreute Patientin zu dem konkurrierenden Pflegedienst gewechselt war. Diese Kündigung erfolgte außerordentlich fristlos sowie hilfsweise ordentlich fristgerecht. Das BAG gibt folgende Klarstellung seiner Rechtsprechung: Dem Arbeitnehmer ist während des Bestehens seines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers untersagt. Ebenso ist es ihm nicht gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen. Abzugrenzen von einer derartigen konkurrierenden Tätigkeit ist die – zulässige – Vorbereitung einer eigenen konkurrierenden Tätigkeit oder des Wechsels zu einem Konkurrenzunternehmen. Nicht als eine derartige zulässige Vorbereitung ist die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit anzusehen. An das vorstehend beschriebene vertragliche Wettbewerbsverbot ist der Arbeitnehmer grundsätzlich auch während des Kündigungsschutzprozesses gebunden, also so lange er den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses geltend macht. Über die Grenzen dieser Bindung hatte das BAG im vorliegenden Fall nicht abschließend zu entscheiden, machte jedoch deutlich, dass im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigende Umstände, wie die beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Auswirkungen einer Vertragsverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr und der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers zu berücksichtigen seien, weshalb gegenüber der gekündigten Pflegedienstmitarbeiterin zwar die außerordentliche fristlose Kündigung unwirksam, jedoch die zugleich hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt sei. Das BAG hielt die Arbeitgeberin zum Ausspruch der ordentlichen Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung berechtigt, da der Arbeitnehmerin die Rechtswidrigkeit ihres Handelns ohne weiteres erkennbar gewesen sei, weshalb sie auch mit einer erstmaligen Hinnahme ihres Verhaltens durch die Arbeitgeberin nicht habe rechnen können.

Mit Urteil vom 01.09.2010 hat sich das BAG nun ausdrücklich der bereits berichteten Rechtsprechung des EuGH in der Sache „Kücükdeveci“ (DER ARBEITSRECHTSREPORT Ausgabe 1/2010) angeschlossen und ebenfalls darauf erkannt, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht mehr angewendet werden dürfe, da diese Vorschrift wegen ihrer altersdiskriminierenden Wirkung mit dem Recht der Europäischen Union unvereinbar ist. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bestimmte bislang, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht zur Bestimmung der Kündigungsfrist berücksichtigt werden können. Bereits der EuGH hatte in dieser Vorschrift einen Verstoß gegen die europäische Antidiskriminierungsrichtlinie erkannt. Von besonderer prozessualer Bedeutung ist die nunmehr ergangene Entscheidung des BAG auch deshalb, da hiermit klargestellt wird, dass die Nichteinhaltung der richtigen Kündigungsfrist innerhalb der 3-Wochenfrist nach § 4 S. 1 KSchG geltend gemacht werden muss, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedarf die Kündigung daher der Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen“ Termin, wenn die Kündigungsschutzklage nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung erhoben worden ist.

Mit dieser Entscheidung hatte sich das BAG mit der Wirksamkeit der Kündigung eines Betriebsratsmitglieds bei Stilllegung einer Betriebsabteilung auseinanderzusetzen. Grundsätzlich ist die ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds nach § 15 Abs. 1 KSchG unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Zudem ist die ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds nach Beendigung seiner Amtszeit innerhalb eines Jahres unwirksam. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn ein Betrieb (§ 15 Abs. 4 KSchG) oder eine Betriebsabteilung (§ 15 Abs. 5 KSchG), in dem das Betriebsratsmitglied beschäftigt wird, stillgelegt wird. Im Falle der Stilllegung einer Betriebsabteilung setzt die Wirksamkeit der Kündigung zudem voraus, dass die Übernahme des Betriebssratsmitglieds in eine andere Betriebsabteilung aus betrieblichen Gründen nicht möglich ist. Seine bisherige Rechtsprechung bekräftigend führt das BAG in seiner Entscheidung aus, dass der Arbeitgeber im Falle der Stilllegung einer Betriebsabteilung verpflichtet sei, dem dort beschäftigten Betriebsratsmitglied eine möglichst gleichwertige Stellung in einer anderen Betriebsabteilung anzubieten – durch Umverteilung der Arbeit, Ausübung seines Direktionsrechts und gegebenenfalls durch das Freimachen eines Arbeitsplatzes für den Mandatsträger durch Kündigung eines anderen Arbeitnehmers. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, sei der Arbeitgeber nach dem ultimaratio-Grundsatz verpflichtet, dem Betriebsratsmitglied vor Ausspruch einer Beendigungskündigung die Beschäftigung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz anzubieten und hierzu gegebenenfalls eine Änderungskündigung auszusprechen. Hingegen bestehe regelmäßig keine Verpflichtung, dem Betriebsratsmitglied die Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz anzubieten. § 15 Abs. 5 KSchG sichert im Interesse der personellen Kontinuität des Betriebsrats das Arbeitsverhältnis in seinem Bestand. Ein Beförderungsanspruch lässt sich daraus nicht ableiten, zumal Betriebsratsmitglieder nach § 78 Satz 2 BetrVG wegen ihrer Tätigkeit nicht begünstigt werden dürfen.

Mit dieser Entscheidung hat das BAG seine Rechtsprechung bestätigt, dass aus dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) kein genereller Anspruch des Arbeitnehmers auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds zu jedem mit dem Arbeitgeber geführten Gespräch folgt. Dieser Anspruch bestehe vielmehr nur dann, wenn dem Arbeitnehmer ein entsprechendes Recht durch das Betriebsverfassungsgesetz eingeräumt wird. Nach § 82 Abs. 2 Satz 1 BetrVG kann ein Arbeitnehmer verlangen, dass ihm die Berechnung und Zusammensetzung seines Arbeitsentgelts erläutert und die Beurteilung seiner Leistung sowie die Möglichkeit seiner beruflichen Entwicklung im Betrieb erörtert werden. Hierzu kann er nach § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ein Mitglied des Betriebsrats hinzuziehen. Ausreichend für den Anspruch nach § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG sei es, so das BAG, dass die Gesprächsgegenstände zumindest teilweise mit den in § 82 Abs. 2 Satz 1 BetrVG genannten Themen identisch seien. Der Arbeitnehmer könne daher zu einem vom Arbeitgeber initiierten Gespräch über den Inhalt der Tätigkeitsbeschreibung ein Betriebsratsmitglied hinzuziehen, wenn die Tätigkeitsbeschreibung Grundlage der Entgeltfindung ist. In diesem Falle betreffe der Gesprächsgegenstand nämlich die Berechnung des Arbeitsentgelts im Sinne des § 82 Abs. 2 S. 1 BetrVG.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses teilte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer im Rahmen einer Zeugnisauseinandersetzung mit, dass Gründe vorhanden seien, die auf seine mangelnde Loyalität schließen ließen. Der Arbeitnehmer verlangte daraufhin Einsicht in seine Personalakte, die von der Arbeitgeberin auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weitergeführt wurde. Die Arbeitgeberin verweigerte dies mit dem Hinweis auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Entgegen der Vorinstanzen verurteilte das BAG die Arbeitgeberin, dem Arbeitnehmer Einsicht in seine Personalakte zu gewähren. Der Arbeitgeber habe auf das Wohl und die berechtigten Interesse des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Hierzu zähle auch das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitsnehmers resultierende Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Der Arbeitnehmer habe daher auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein berechtigtes Interesse daran, den Inhalt seiner fortgeführten Personalakte auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen.

Der Arbeitnehmer wurde von der Arbeitgeberin aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages, der eine Probezeit von sechs Monaten vorsah, als Sachbearbeiter beschäftigt. Da die Arbeitgeberin die Arbeitsleistung des Arbeitsnehmers als mangelhaft einstufte, schloss sie mit dem Arbeitnehmer noch während der sechsmonatigen Probezeit einen Vertrag über die Auflösung seines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zum Ende der Probezeit sowie einen unmittelbar an die Probezeit anschließenden, auf sechs Monate befristeten Arbeitsvertrag. Als Sachgrund der Befristung wurde die Erprobung des Arbeitnehmers vereinbart. Mit seiner Klage machte der Arbeitnehmer geltend, dass die Arbeitgeberin sich auf den Sachgrund der Erprobung nicht wirksam berufen könne, da sie bereits während der sechsmonatigen Probezeit des unbefristeten Arbeitsverhältnisses hinreichend Gelegenheit zur Erprobung gehabt habe. Die insgesamt zwölf Monate dauernde Erprobung überschreite den als angemessen zu betrachtenden Befristungsrahmen zur Erprobung eines Arbeitnehmers. Seine bisherige Rechtsprechung bekräftigend, stellte das BAG hierzu zunächst fest, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages nicht durch § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) (Sachgrund der Erprobung) gerechtfertigt sei, wenn die vereinbarte Dauer der Erprobung in keinem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit stehe. Im Allgemeinen reichen sechs Monate Erprobungszeit aus. Längere Befristungen zur Erprobung auf Grund besonderer Einzelfallumstände seien jedoch möglich. Das BAG gelangte zu dem Ergebnis, dass vorliegend eine Erprobungszeit von zwölf Monaten gerechtfertigt gewesen sei. Der berechtigte Wunsch des Arbeitgebers, die Eignung eines Arbeitnehmers zu erproben, könne nämlich nicht losgelöst von dessen für die Arbeitsleistung relevanten persönlichen Fähigkeiten betrachtet werden. Der Arbeitnehmer habe seine Arbeitsleistung aus Sicht der Arbeitgeberin zunächst mangelhaft erbracht. Aus eben diesem Grund einigten sich die Parteien auf die Aufhebung des unbefristeten Vertrages sowie den Abschluss eines befristeten Vertrages zur weiteren Erprobung. Für die Zeit der weiteren Erprobung vereinbarten die Parteien aufgrund der zwischenzeitlichen Gleichstellung des Arbeitnehmers mit einem Schwerbehinderten tätigkeitsbegleitende Unterstützungsmaßnahmen. Diese Umstände, so das BAG weiter, würden eine längere als sechs Monate andauernde Erprobungsdauer rechtfertigen. Ob der Sachgrund der Erprobung ein geeigneter Sachgrund zur Befristung eines Arbeitsverhältnisses darstellt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. In der Regel dürfte eine von vornherein erfolgende Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorzugswürdig sein, die bis zu einer Dauer von zwei Jahren ohne Vorliegen eines Sachgrundes möglich ist. Diese kann allerdings wirksam nur dann vereinbart werden, wenn zwischen den Parteien niemals zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.