In diesem vom LAG Berlin-Brandenburg entschiedenen Fall stritten die Parteien über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung. Diese hatte die Arbeitgeberin ausgesprochen, nachdem die Arbeitnehmerin nicht zum Dienst erschien und sich erst etwa zwei Stunden nach Dienstbeginn krank meldete. Die Arbeitgeberin begründete die Kündigung u.a. mit einem Verweis auf eine der Arbeitnehmerin zuvor erteilte Abmahnung, der folgender Sachverhalt zugrunde lag: Die Arbeitnehmerin, deren Arbeit um 7 Uhr beginnt, hatte der Arbeitgeberin erst um 8 Uhr mitgeteilt, dass sie zum Arzt müsse. Der Arzt hatte sie noch am selben Tag für eine Woche krank geschrieben. Die Arbeitnehmerin hatte die Arbeitgeberin zunächst aber nur über eine 2-tägige Arbeitsunfähigkeit informiert. Erst am Folgetag teilte sie der Arbeitgeberin mit, dass sie die ganze Woche krank geschrieben sei. Die Arbeitgeberin erteilte ihr daraufhin eine Abmahnung, weil sie bewusst falsche Angaben über die Dauer ihrer Arbeitsunfähigkeit gemacht und dadurch das Vertrauensverhältnis erheblich gestört habe. Das LAG Berlin-Brandenburg gelangt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin nicht wirksam gekündigt habe. Die Kündigung sei nicht durch Gründe im Verhalten der Arbeitnehmerin bedingt und deshalb nicht sozial gerechtfertigt. Es fehle insoweit an einer konkret einschlägigen Abmahnung. Die Arbeitgeberin habe die Arbeitnehmerin zuvor nur wegen der falschen Angaben über die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit und nicht zugleich wegen der (ebenfalls vorliegenden) verspäteten Krankmeldung abgemahnt. Die Arbeitnehmerin habe daher davon ausgehen dürfen, so das LAG Berlin-Brandenburg, dass die deutlich nach Dienstbeginn erfolgte Krankmeldung keine entsprechend erhebliche Pflichtverletzung darstelle und habe im Wiederholungsfall mit einer Kündigung nicht rechnen müssen. Diese Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg entspricht der ständigen Rechtsprechung des BAG, nach der für die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig eine konkret einschlägige Abmahnung erforderlich ist.

Die Parteien stritten in diesem vom BAG entschiedenen Fall darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer Befristungsabrede geendet hat. Die Arbeitnehmerin wurde von der Arbeitgeberin aufgrund einer Reihe befristeter Arbeitsverträge beschäftigt. In den letzten elf Verträgen über einen Zeitraum von insgesamt etwa einem Jahr war als Befristungsgrund jeweils die Vertretung einer Mitarbeiterin genannt. Diese Mitarbeiterin befand sich, was auch beim Abschluss des zuletzt geschlossenen befristeten Arbeitsvertrages fest stand, noch viele Monate über das Befristungsende hinaus in einem unbezahlten Urlaub. Mit ihrer Klage machte die Arbeitnehmerin geltend, dass der angegebene Sachgrund der Vertretung tatsächlich nicht bestand. Sie habe andere bzw. zusätzliche Tätigkeiten als die der vertretenen Mitarbeiterin ausgeführt. Zudem könne die langjährige Abwesenheit der vertretenen Mitarbeiterin die kurzzeitigen, regelmäßig nur zweimonatigen oder noch kürzeren Befristungen nicht rechtfertigen. Seiner bisherigen Rechtsprechung bekräftigend, stellte das BAG zunächst fest, dass nur die im letzten Arbeitsvertrag der Parteien vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle unterzogen werde. Durch den vorbehaltlosen Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue rechtliche Grundlage, die für ihre Vertragsbeziehung künftig allein maßgeblich sei. Das BAG gelangt im vorliegenden Fall sodann zu dem Ergebnis, dass die in dem letzten Arbeitsvertrag vereinbarte Befristung wirksam sei. Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist nach § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der die Befristung eines Arbeitsvertrages nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG rechtfertigende Sachgrund der Vertretung werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Arbeitnehmer wiederholt zur Vertretung desselben vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers befristet beschäftigt wird. Auch die Anzahl der mit der Vertretungskraft abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge führe nicht dazu, dass an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen sind. Für die Beurteilung, ob der Arbeitnehmer zur Deckung eines durch die vorübergehende Abwesenheit eines anderen Arbeitnehmers verursachten Beschäftigungsbedarfs eingestellt wird, sei es zudem unerheblich, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war. Der Sachgrund der Vertretung setze schließlich auch nicht voraus, so das BAG weiter, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausgefallene Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter könne vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden, da die befristete Beschäftigung zur Vertretung die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnis des Arbeitgebers unberührt lasse. Es müsse jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Nur wenn dieser Kausalzusammenhang fehle, sei die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt.

Das BAG hatte sich jüngst erneut mit den Grenzen der Versetzungsbefugnis des Arbeitgebers auseinanderzusetzen. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Arbeitnehmerin war bei einem Zeitungsverlag als Redakteurin beschäftigt. Zuletzt war sie in der Redaktion Reise/Stil eingesetzt. Im Arbeitsvertrag haben die Parteien unter anderem geregelt: „Der Verlag behält sich vor, dem Redakteur andere redaktionelle oder journalistische Aufgaben, auch an anderen Orten und bei anderen Objekten zu übertragen, wenn es dem Verlag erforderlich erscheint und für den Redakteur zumutbar ist.“ Die Arbeitgeberin versetzte die Arbeitnehmerin in eine neu gebildete Service- und Entwicklungsredaktion. Dort sollte die Arbeitnehmerin eine Gesundheitsbeilage entwickeln. Mir ihrer Klage begehrte die Arbeitnehmerin die Feststellung, dass die Versetzung unwirksam ist, da die Entwicklung einer Gesundheitsbeilage nicht dem Berufsbild eines Redakteurs entspreche. Das BAG stellte hierzu zunächst fest, dass ein Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung im Rahmen seines Weisungsrechts gemäß § 106 S. 1 GewO nach billigem Ermessen näher bestimmen könne, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Im vorliegenden Fall sei die Arbeitgeberin nach dem Arbeitsvertrag nur berechtigt, der Arbeitnehmerin eine Redakteurstätigkeit bei anderen Objekten zu übertragen. Die Versetzung der Arbeitnehmerin in die Entwicklungsredaktion sei daher unwirksam. Es gehöre nicht zum Berufsbild eines Redakteurs, nur neue Produkte zu entwickeln, ohne noch zur Veröffentlichung bestimmte Beiträge zu erarbeiten. Soll einem Arbeitnehmer eine andere als die im Arbeitsvertrag genannte Tätigkeit zugewiesen werden, so ist dies einseitig durch den Arbeitgeber nur im Wege einer Änderungskündigung möglich. Etwas anderes gilt dann, wenn der Arbeitsvertrag eine so genannte weite Verweisungsklausel enthält, nach der der Arbeitgeber berechtigt ist, dem Arbeitnehmer eine andere, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen. Bei der Verwendung solcher Klauseln ist jedoch darauf zu achten, dass diese zum einen der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff BGB unterliegen und zum anderen den Nachteil haben, dass sich im Falle betriebsbedingter Kündigung der Kreis der in eine Sozialauswahl einzubeziehender Arbeitnehmer erweitern kann. Ob die Aufnahme einer weiten Verweisungsklausel sinnvoll ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Bitte sprechen Sie uns an, wenn wir Sie insoweit ergänzend beraten oder durch geeignete Formulierungen unterstützen können.

Der EuGH hat die Regelung in § 622 Abs. 2 S. 2 BGB, wonach bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer zur Bestimmung der Kündigungsfrist Zeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht berücksichtigt werden sollen, für europarechtswidrig erachtet. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Arbeitnehmerin war seit ihrem 18. Lebensjahr bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Im Alter von 28 Jahren wurde sie unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat entlassen. Die Arbeitgeberin hatte die Kündigungsfrist gemäß der gesetzlichen Regelung in § 622 BGB unter Zugrundelegung einer Beschäftigungsdauer von nur drei Jahren berechnet, obwohl die Arbeitnehmerin tatsächlich schon seit zehn Jahren bei ihr beschäftigt war. Gemäß § 622 Abs. 2 S. 2 BGB waren jedoch die Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres der Arbeitnehmerin lagen, nicht zu berücksichtigen. Im Rahmen ihrer Kündigungsschutzklage machte die Arbeitnehmerin geltend, dass diese Regelung eine europarechtlich verbotene Diskriminierung wegen des Alters sei. Die Kündigungsfrist habe aufgrund ihrer tatsächlichen Betriebszugehörigkeit von zehn Jahren vielmehr vier Monate betragen müssen. Das LAG Düsseldorf hat daraufhin dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Regelung in § 622 Abs. 2 S. 2 BGB zur Kündigungsfrist mit dem europäischen Antidiskriminierungsrecht vereinbar sei. Der EuGH kommt in seiner Entscheidung zu dem Ergebnis, dass die Regelung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB gegen die Europäische Antidiskriminierungsrichtlinie (2000/78/EG) verstoße. Die Regelung beinhalte eine Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern, die ihre Beschäftigung bei dem Arbeitgeber vor Vollendung des 25. Lebensjahres aufgenommen haben, im Vergleich zu solchen, die ihre Tätigkeit dort erst später begonnen haben. Damit würden Personen, die die gleiche Betriebszugehörigkeit haben, unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, in welchem Alter sie in den Betrieb eingetreten sind. Diese Ungleichbehandlung, so der EuGH weiter, sei nicht gerechtfertigt. Zwar sei es als legitim anzusehen, wenn der Arbeitgeber sich von jüngeren Arbeitnehmern leichter trennen können soll als von älteren Arbeitnehmern, da ihnen eine größere berufliche und persönliche Mobilität zugemutet werden könne, die gegebene Altersdiskriminierung könne damit jedoch nicht gerechtfertigt werden. Damit stelle die Regelung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB eine verbotene Diskriminierung wegen des Alters dar und sei von den nationalen Gerichten nicht anzuwenden. Bei der Berechnung der einschlägigen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB ist zukünftig daher die gesamte Betriebszugehörigkeit von Bedeutung. Eine Verringerung der Kündigungsfrist bei Arbeitnehmern, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres in den Betrieb eingetreten sind, kommt hingegen nicht mehr in Betracht. Neben der Berechnung der Kündigungsfrist kommt dieser Rechtsprechungsänderung besondere Bedeutung auch im Rahmen von sozialen Auswahlentscheidungen (betriebsbedingte Kündigungen) zu.

Das BAG hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung lediglich geklärt, dass ein Widerrufsvorbehalt in vorformulierten Arbeitsverträgen – die damit einer AGB-Kontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB unterliegen – unwirksam ist, wenn der Widerruf aus beliebigen Gründen erfolgen kann. Die Voraussetzungen und der Umfang der vorbehaltenen Widerrufsmöglichkeiten seien daher in der vertraglichen Regelung möglichst konkret zu bezeichnen. Jedenfalls müsse die „Richtung“ der Gründe angegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll (wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers). Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt, dass diese auch privat nutzen durfte. In der Dienstfahrzeugüberlassungsvereinbarung ist festgelegt, dass die Gebrauchsüberlassung „aus wirtschaftlichen Gründen widerrufen werden kann“. Die Parteien gingen von einer jährlichen Fahrleistung von etwa 50.000 km aus. Tatsächlich fuhr die Arbeitnehmerin nur rund 30.000 km im Jahr. Daraufhin widerrief der Arbeitgeber die Gebrauchsüberlassung mit der Begründung, dass die vergleichsweise geringe Nutzung des Dienstfahrzeugs unwirtschaftlich sei. Mit seiner Entscheidung gelangt das BAG zu dem Ergebnis, dass die streitgegenständliche Widerrufsklausel, nach der die Überlassung des Dienstfahrzeugs „aus wirtschaftlichen Gründen“ widerrufen werden kann, unwirksam ist. Die Klausel benachteilige die Arbeitnehmerin unangemessen, da diese nicht erkennen könne, wann der Arbeitgeber wirtschaftliche Gründe für den Widerruf als gegeben ansehe. Der Schutz der Arbeitnehmerin gebiete es, dass diese wisse, was auf sie zukommt, damit sie sich darauf einstellen kann. Anderenfalls könne der Arbeitgeber nach Belieben in das Arbeitsverhältnis eingreifen und dessen Bedingungen ändern. Als Konsequenz dieser Entscheidung empfehlen wir, beim Abschluss neuer Dienstfahrzeugüberlassungsvereinbarungen darauf zu achten, dass im Vertragstext deutlich wird, in welchen Fällen der Arbeitnehmer mit dem Widerruf der privaten Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens rechnen muss. Dies bedeutet, dass alle Widerrufsgründe in der entsprechenden Klausel aufgeführt und so konkret wie möglich bestimmt werden sollten. Bitte sprechen Sie uns an, wenn wir Sie insoweit unterstützen können.

Das BAG hatte sich mit dieser Entscheidung mit den Anforderungen zu befassen, die an die Befristung eines Arbeitsvertrages wegen eines nur vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG zu stellen sind. Die Arbeitgeberin hatte sich als Befristungsgrund auf abzubauende Arbeitsrückstände bezogen, die mit den planmäßig Beschäftigten nicht zu bewältigen seien. Aus diesem Grunde stellte sie wiederholt befristet Arbeitnehmer ein. Das BAG führt hierzu aus, dass allein der prognostizierte Abbau von Rückständen nicht die Annahme eines nur vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung rechtfertigen könne. Hiervon hätte vielmehr nur ausgegangen werden dürfen, wenn bei Abschluss der Befristungsvereinbarung zu erwarten gewesen wäre, dass nach dem Vertragsende künftig das regelmäßig anfallende Arbeitspensum mit dem üblicherweise vorhandenen Stammpersonal würde bewältigt werden können. Sei dies nicht der Fall, so das BAG weiter, entstünden nach dem Ausscheiden der zum Abbau von Rückständen befristet beschäftigten Arbeitnehmer jeweils neue Bearbeitungsrückstände, zu deren Abbau erneut zusätzliche Arbeitskräfte benötigt würden. Damit bestehe ein Dauerbedarf an der Beschäftigung zusätzlicher Arbeitnehmer, der die Befristung von Arbeitskräften nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG nicht rechtfertige. Soll eine Befristung auf einen zusätzlichen Arbeitskräftebedarf im Bereich der Daueraufgaben gestützt werden, so hat der Arbeitgeber hiernach darzulegen, aufgrund welcher Umstände bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages davon auszugehen war, dass nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit das zu erwartende Arbeitspensum mit dem vorhandenen Stammpersonal erledigt werden kann. Dabei ist es unschädlich, wenn der prognostizierte vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung tatsächlich über das Vertragsende hinaus andauert. Aus der Prognose muss sich aber der nur zweitweise betriebliche Bedarf der Arbeitsleistung ergeben.

Mit dieser Entscheidung bekräftigt das BAG seine Grundsätze zur lediglich ausnahmsweise bestehenden Genehmigungspflicht einer Nebentätigkeit, deutet allerdings einen teilweisen Rechtsprechungswechsel an. Nach der Rechtsprechung des BAG bedarf die Ausübung einer Nebentätigkeit grundsätzlich keiner Genehmigung des Arbeitgebers, denn im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer nur zur „Leistung der versprochenen Dienste“ verpflichtet, muss also seine Arbeitskraft nicht ausschließlich seinem Arbeitgeber zur Verfügung stellen. Einer Genehmigung bedarf es jedoch in dem Falle, dass die Nebentätigkeit das Hauptarbeitsverhältnis beeinträchtigt oder in Konkurrenz zur hauptvertraglich geschuldeten Tätigkeit steht und damit Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers beeinträchtigt. Bezüglich der letztgenannten Ausnahme äußert das BAG jedoch Bedenken, ob an dieser Rechtsprechung auch dann festgehalten werden kann, sofern es sich lediglich um einfache Tätigkeiten handelt, die allenfalls zu einer untergeordneten wirtschaftlichen Unterstützung des Konkurrenzunternehmens führen können und im Übrigen schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers nicht berührt. Bei der Bestimmung der Reich- weite des Wettbewerbsverbots müsse die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers Berücksichtigung finden. Daher sei im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob nach Art der Haupt- und Nebentätigkeit und der beteiligten Unternehmen überhaupt eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt. Um hinsichtlich etwaiger Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers Rechtssicherheit zu schaffen, empfehlen wir, ein grundsätzliches Nebentätigkeitsverbot in den Arbeitsvertrag aufzunehmen, das unter einen Genehmigungsvorbehalt gestellt ist. Auch in diesem Falle ist allerdings zu beachten, dass eine Nebentätigkeit nur dann verweigert werden darf, wenn durch sie ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers beeinträchtigt wird.

Mit dieser Entscheidung hatte sich das BAG erneut mit der Bedeutung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX im Zusammenhang mit krankheitsbedingten Kündigungen auseinanderzusetzen. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Arbeitnehmerin wies seit dem Jahre 2003 über einen Zeitraum von vier Jahren erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten (zwischen 33 und 96 Arbeitstage pro Jahr) auf. In einem Gespräch im Jahre 2004 empfahl die Betriebsärztin eine Reduzierung der Arbeitszeit oder eine Versetzung der Arbeitnehmerin. Beide Alternativen lehnte die Arbeitnehmerin ab. Im Jahre 2006 empfahl die erneut eingeschaltete Betriebsärztin die Einleitung einer stationären Rehabilitationsmaßnahme. Auch dies lehnte die Arbeitnehmerin ab, da sie in diesem Falle ihre Kinder nicht mehr betreuen könne. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis. Seine bisherige Rechtssprechung bekräftigend, entschied das BAG, dass die gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers zur Durchführung eines BEM Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess wegen krankheitsbedingter Kündigung habe. Hat der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung kein BEM durchgeführt, habe er darzulegen, weshalb denkbare oder vom Arbeitnehmer aufgezeigte Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen. Das gleiche gelte, wenn das BEM nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen genügt. Ein BEM genüge den gesetzlichen Mindestanforderungen, wenn es die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezieht, keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten ausschließt und die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden. Hat ein ordnungsgemäß durchgeführtes BEM zu einem negativen Ergebnis geführt, genüge der Arbeit- geber seiner Darlegungslast, wenn er auf diesen Umstand hinweist und vorträgt, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten. Es sei dann Sache des Arbeitnehmers im Einzelnen darzutun, dass es entgegen dem Ergebnis des BEM weitere Alternativen gebe, die entweder dort trotz ihrer Erwähnung nicht behandelt worden seien oder sich erst nach dessen Abschluss ergeben hätten. Hat ein BEM hingegen zu einem positiven Ergebnis geführt, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die empfohlene Maßnahme als milderes Mittel im Verhältnis zu einer Kündigung umzusetzen. Kündigt er das Arbeitsverhältnis, ohne dies zumindest versucht zu haben, muss er darlegen, warum die Maßnahme entweder undurchführbar war oder selbst bei einer Umsetzung nicht zu einer Reduzierung der Ausfallzeiten geführt hätte. In seiner Entscheidung führt das BAG weiter aus, dass die Durchführung eines BEM der Einwilligung des Arbeitnehmers bedürfe, also bei einer Weigerung seitens des Arbeitnehmers ein BEM nicht durchgeführt werden müsse. Im vorliegenden Fall, so das BAG, könne die spontane Ablehnung der Arbeitnehmerin gegenüber der Betriebsärztin mit dem Hinweis, sie müsse ihre Kinder betreuen, jedoch nicht als Weigerung zur Durchführung eines BEM verstanden werden. Vielmehr hätte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin – einer Abmahnung ähnlich – zur Teilnahme an der Rehabilitationsmaßnahme mit dem Hinweis auffordern müssen, dass im Weigerungsfall die Kündigung erfolgen könne. Als Konsequenz dieser Entscheidung empfehlen wir, vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung zu prüfen, ob ein BEM im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess durchgeführt werden soll. Dies wird in der Regel unerlässlich sein. Bei Bedarf werden wir Sie insoweit gerne unterstützen. Die Aufforderung zur Durchführung eines BEM sollte sodann unter Fristsetzung und mit dem Hinweis einer möglichen Kündigung erfolgen.

Das BAG hatte sich in einem in der breiten Öffentlichkeit mit großem Interesse verfolgten Verfahren mit der Frage zu befassen, ob die Einlösung von zwei Leergutbons (Wert € 0,48 und € 0,82), die ihr nicht gehörten, durch eine Kassiererin eines Einzelhandelsgeschäfts die fristlose Kündigung eines langjährigen Arbeitsverhältnisses rechtfertigte. Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des BAG konnte davon ausgegangen werden, dass ein Diebstahl, eine Unterschlagung oder ein Betrug im Rahmen des Arbeitsverhältnisses den Arbeitgeber regelmäßig zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung berechtigte, da hierin eine unwiederbringliche Zerstörung des notwendigen Vertrauensverhältnisses der Arbeitsvertragsparteien liege. Von dieser klaren Linie ist das BAG nun teilweise – und mit erheblichen Konsequenzen für die arbeitsrechtliche Praxis – abgewichen. Hervorgehoben hat das BAG mit seiner Entscheidung, dass bei der Beurteilung des Vorliegens eines „wichtigen Grundes“ für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung alle Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile beurteilt werden müssten. Insgesamt müsse sich die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als angemessene Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung erweisen. Das BAG ließ im vorliegenden Fall keinen Zweifel daran, dass die unberechtigte Einlösung der beiden Pfandbons einen schwerwiegenden Vertragsverstoß im Verhältnis zur Arbeitgeberin darstellt. Dieser Vertragsvertoß habe den Kernbereich der Arbeitsaufgaben einer Kassiererin berührt und damit trotz des geringen Werts der Pfandbons das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet. Andererseits müsse jedoch berücksichtigt werden, dass die Beschäftigung der Kassiererin über drei Jahrzehnte hinweg ohne rechtlich relevante Störungen verlaufen sei und sich diese daher ein hohes Maß an Vertrauen erwarb. Dieses Vertrauen habe durch den in vieler Hinsicht atypischen und einma- ligen Kündigungssachverhalt nicht vollständig zerstört werden können. Darüber hinaus sei die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung der Arbeitgeberin zu berücksichtigen, so dass eine Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung ausreichend gewesen wäre, um einen künftig wieder störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken. Als Konsequenz dieser Entscheidung wird man von einer erheblich gewachsenen Bedeutung der Abmahnung im Falle von das Vertrauensverhältnis der Arbeitsvertragsparteien unmittelbar berührenden Pflichtverletzungen, wie Diebstählen, Unterschlagungen etc. ausgehen müssen. Die bislang im Falle derartiger Vertragspflichtverletzungen regelmäßig zu bejahende Kündigungsberechtigung hat mit dieser Entscheidung des BAG ihre Eindeutigkeit verloren. Zukünftig wird daher der Interessenabwägung zwischen beiden Parteien eine noch größere Bedeutung zukommen. Ist das Interesse an einer sofortigen Vertragsbeendigung des Arbeitgebers nicht als überwiegend zu beurteilen, so wird sich seine Reaktionsmöglichkeit in einer Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einem Kündigungsausspruch erschöpfen.

In diesem Fall hatte der Betriebsrat beantragt, ihm einen eigenen Farbdrucker zur Verfügung zu stellen, obwohl er bereits ein Kombidruckgerät (s/w) in einem benachbarten Großraumbüro nutzen konnte, das auch über die Möglichkeit eines „vertraulich druckens“ verfügte, bei der der Ausdruck erst gestartet wird, wenn am Gerät eine PIN-Nummer eingegeben wird. Das LAG Hamm sah jedoch zu Gunsten des Betriebsrats als maßgeblich an, dass der Arbeitgeber selbst Bekanntmachungen in Farbdruck aushängte und zudem dem Betriebsrat farbliche Diagramme sowie Aufzeichnungen mit farblichen Hervorhebungen schickte. Daher müsse auch der Betriebsrat Dokumente in Farbe ausdrucken können, um derartige Unterlagen den einzelnen Betriebsratsmitgliedern oder der Belegschaft in übersichtlicher Form zugänglich machen zu können.