Im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens war einem Stellenbewerber ein Vordruck mit der Aufforderung vorgelegt worden, zu erklären, ob er vorbestraft ist, und zu versichern, dass gegen ihn kein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft anhängig oder innerhalb der letzten drei Jahre anhängig gewesen ist. Der Bewerber unterzeichnete den Vordruck, ohne entsprechende Angaben zu machen und wurde eingestellt. Nach einem anonymen Hinweis erfuhr die Arbeitgeberin von mehreren eingestellten Ermittlungsverfahren in Bezug auf ihren Arbeitnehmer. Daraufhin kündigte sie das Arbeitsverhältnis. Das BAG entschied, dass Arbeitgeber einen Stellenbewerber grundsätzlich nicht nach eingestellten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren fragen dürfen. Eine derart unspezifizierte Frage verstoße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen. Darüber hinaus verletze eine solche Frage auch die Wertentscheidung des § 53 Bundeszentralregistergesetzes, wonach sich ein Verurteilter als unbestraft bezeichnen darf und den seiner Verurteilung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren braucht, wenn die Verurteilung nicht in das Führungszeugnis aufzunehmen oder zu tilgen ist. Die im vorliegenden Fall allein auf die wahrheitswidrige Beantwortung der Frage nach Ermittlungsverfahren gestützte Kündigung verstieß deshalb gegen die objektive Werteordnung des Grundgesetzes und war daher gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam. Ein Stellenbewerber hat mithin in einem Fall wie dem geschilderten ein „Recht zur Lüge“. Siehe hierzu auch DER ARBEITSRECHTSREPORT Ausgaben 3/2011 und 1/2012 zur Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung.

Die Parteien stritten in diesem vom BAG entschiedenen Fall über eine Zeugnisformulierung. Die Arbeitgeberin erteilte dem Arbeitnehmer ein Arbeitszeugnis mit einer überdurchschnittlichen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung sowie der Schlussformulierung: „Herr K scheidet zum 28.02.2009 aus betriebsbedingten Gründen aus unserem Unternehmen aus. Wir wünschen ihm für die Zukunft alles Gute.“ Mit seiner Klage wandte sich der Arbeitnehmer gegen diese Schlussformulierung, da diese das im Übrigen gute Zeugnis entwerte. Dies beruhe vor allem darauf, dass die Arbeitgeberin weder Dank für die bisherige Zusammenarbeit ausspreche noch Bedauern über das Ausscheiden bekunde. In seiner Entscheidung führte das BAG zunächst aus, dass ein einfaches Zeugnis nach § 109 Abs. 1 S. 2 GewO lediglich Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit enthalten müsse. Der Arbeitnehmer könne zwar gemäß § 109 Abs. 1 S. 3 GewO verlangen, dass sich die Angaben darüber hinaus auch auf seine Leistung und sein Verhalten im Arbeitsverhältnis erstrecken. Aussagen über persönliche Empfindungen des Arbeitgebers gehörten aber nicht zum notwendigen Zeugnisinhalt. Schlussformulierungen in Zeugnissen seien daher nicht „beurteilungsneutral“, sondern geeignet, die objektiven Zeugnisaussagen zu Führung und Leistung des Arbeitnehmers zu bestätigen oder zu relativeren. Wenn ein Arbeitgeber solche Schlussformulierungen aufnimmt und diese nach Auffassung des Arbeitnehmers mit dem übrigen Zeugnisinhalt nicht in Einklang stehen, sei der Arbeitgeber aber lediglich verpflichtet, ein Zeugnis ohne entsprechende Schlussformulierung zu erteilen. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Schlussformulierung mit Dankesformel gebe es hingegen mangels gesetzlicher Grundlage nicht, auch wenn solche Schlussformulierungen insbesondere in Zeugnissen mit überdurchschnittlicher Leistungs- und Verhaltensbeurteilung häufig verwendet werden.

Der Betriebsrat der Beklagten verlangte die Einrichtung eines externen Internetanschlusses zu einer Flatrate, durch die Kosten von maximal € 20,00 entstünden. Dies begründete der Betriebsrat damit, dass er zwar in der Vergangenheit seitens der Arbeitgeberin nicht überwacht worden sei, allerdings überwiege sein Geheimhaltungsinteresse gleichwohl das Kosteninteresse der Arbeitgeberin. Das LAG Baden-Württemberg entschied, dass der Betriebsrat nicht die Übernahme der Kosten für einen externen Internetanschluss durch die Arbeitgeberin verlangen könne, denn diese Kosten seien nicht erforderlich im Sinne von § 40 Abs. 2 BetrVG. Der über das Intranet der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellte Internetzugang, der keine weiteren Kosten verursacht, erfülle das Informations- und Kommunikationsbedürfnis des Betriebsrats. Nachdem die Arbeitgeberin die Arbeit des Betriebsrats unstreitig weder überwacht noch ausgeforscht hatte und auch nicht erkennbar war, dass sie dies zukünftig beabsichtigte, bestehe lediglich eine abstrakte Möglichkeit der Kontrolle und Überwachung, ohne dass es hierfür auch nur einen tatsächlichen Anhaltspunkt gebe. Festzuhalten ist hiernach, dass regelmäßig die Zurverfügungstellung eines Internetzugangs über das firmeninterne Netzwerk als ausreichend anzusehen ist, ein zusätzliche Kosten verursachender Anschluss über einen externen Provider ist dagegen nicht erforderlich. Entsprechende Kosten sind daher ohne besondere Sicherheitsbedenken oder konkrete Überwachungsbesorgnisse von der Arbeitgeberin nicht zu tragen.

Nachdem eine gekündigte Arbeitnehmerin ihren Arbeitgeber über ihre Schwangerschaft unterrichtet hatte und nachfolgend Gespräche geführt wurden, wie angesichts dieser Situation mit der Kündigung umgegangen werden solle, verstrich die dreiwöchige Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage. Sodann teilte der Arbeitgeber der gekündigten Arbeitnehmerin mit, dass man zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die Kündigung nach wie vor wirksam sei. Daraufhin erhob die Arbeitnehmerin Kündigungsschutzklage und beantragte deren nachträgliche Zulassung. Das LAG Berlin-Brandenburg entschied, dass gekündigte Arbeitnehmer die Drei-Wochenfrist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage auch dann einzuhalten haben, wenn sie mit dem Arbeitgeber noch über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verhandeln. Solange der Arbeitnehmer keine Zusage zur Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses erhalten hat, handelt er auf eigenes Risiko, wenn er von der zumindest vorsorglichen Erhebung einer Kündigungsschutzklage absieht. Eine andere Beurteilung könnte sich in Fällen ergeben, in denen Arbeitgeber die Arbeitnehmerin durch eine Äußerung arglistig von einer vorsorglichen Klageerhebung abgehalten hat. Entsprechendes war in dem entschiedenen Fall jedoch nicht festzustellen.

Das LAG Rheinland-Pfalz hatte sich mit der Frage zu befassen, ob einer Arbeitnehmerin auch dann berechtigt gekündigt werden durfte, wenn ihre falsche Dokumentation der Arbeitszeit auf Nachlässigkeit beruhte. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin war in einem Unternehmen beschäftigt, in dem es keine Stempeluhr gab. Die täglich abgeleistete Arbeitszeit war daher auf sogenanntem Zeitsummenkarten selbst zu erfassen. Die Arbeitgeberin nahm eine Eintragung der Klägerin (diese hatte einen Arbeitstag mit sechs Arbeitsstunden eingetragen, obwohl sie an diesem Tage tatsächlich nicht gearbeitet hatte) zum Anlass, das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen. Das LAG Rheinland-Pfalz erkannte darauf, dass der vorsätzliche Verstoß gegen die Verpflichtung, die Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, an sich geeignet sei, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darzustellen. Das LAG Rheinland-Pfalz weist mit seiner Entscheidung darauf hin, dass die Arbeitgeberin erwarten durfte, dass die Klägerin ihre Kommens- und Gehenszeiten sofort in die Zeitsummenkarte einträgt, da mit zunehmendem Zeitablauf das Erinnerungsvermögen abnimmt. Da die Klägerin die Zeitsummenkarte nicht zeitnah sondern erst mit einigem Verzug ausgefüllt hatte, hat sie Fehleintragungen ihrer Arbeitszeit in Kauf genommen, was das Gericht als ausreichend für eine zumindest bedingt vorsätzliche Falschdokumentation der Arbeitszeit ansah. Die vorgenannte Entscheidung legt einen strengen Maßstab an die Pflicht des Arbeitnehmers zur sorgfältigen Dokumentation seiner Arbeitszeit an. Ob diese Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen bestätigt würde, wäre von den weiteren Umständen des Einzelfalls abhängig. Jedenfalls unterstützt sie jedoch die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer, bei der Dokumentation ihrer Arbeitszeit große Sorgfalt aufzuwenden.

Das LAG Berlin-Brandenburg hatte die Frage zu klären, ob eine Verpflichtung des Arbeitgebers besteht, das Zeugnis eines Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses an diesen zu übersenden. Im Gesetz ist ein Erfüllungsort für den Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses nicht geregelt. Regelmäßig enthält auch der Arbeitsvertrag hierzu keine Vereinbarung. Daher greift die allgemeine gesetzliche Regelung gemäß § 269 Abs. 1 BGB ein, wonach ohne Bestimmung oder Bestimmbarkeit des Leistungsortes der Wohnsitz des Schuldners maßgeblich ist, im Falle eines Gewerbebetriebes also die Niederlassung des Betriebes gemäß § 269 Abs. 2 BGB. Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg steht in Einklang mit der Rechtsprechung des BAG, das davon ausgeht, dass für Zeugnisse regelmäßig von einer Holschuld des Arbeitnehmers auszugehen ist, vgl. BAG, Urteil vom 08.03.1995 – 5 AZR 848/93. Es ist hiernach lediglich in besonderen Ausnahmefällen, z. B. bei entsprechenden Zusagen, von der Verpflichtung des Arbeitgebers auszugehen, dem Arbeitnehmer das Zeugnis zuzusenden. Die aus gutem Grunde bestehende häufige Praxis, ausgeschiedenen Arbeitnehmern ihr Zeugnis zusammen mit den übrigen Arbeitspapieren zu übersenden, steht außer Frage. Es dürfte vielfach auch gar nicht im Interesse des Arbeitgebers liegen, einen ausgeschiedenen Arbeitnehmer zur Abholung des Zeugnisses noch einmal in den Betrieb zu holen. Durchsetzbar wäre eine Zeugnisübersendung von dem Arbeitnehmer im Streitfalle jedoch regelmäßig nicht.

Die schwerbehinderte Klägerin hatte an einem Vorstellungsgespräch teilgenommen, erhielt jedoch nachfolgend eine Absage ohne Angaben von Gründen. Hierin sah sie eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung und verklagte die Arbeitgeberin auf Zahlung einer Entschädigung. Als Indiz für ihre Benachteiligung sah die Klägerin, dass die Beklagte ihrer Aufforderung, den Grund für die Ablehnung der Bewerbung mitzuteilen, nicht nachgekommen war und auch die Bitte, die Auswahlentscheidungsunterlagen einzusehen, abgelehnt hatte. Das BAG gab dem Entschädigungsverlangen der abgelehnten schwerbehinderten Stellenbewerberin nicht statt, da von der Klägerin keine Indizien vorgetragen worden seien, die die Vermutung zulassen, ihre Bewerbung sei wegen ihrer Schwerbehinderung erfolglos geblieben. Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte die Gründe für die Ablehnung der Klägerin zunächst nicht angab, ergab sich aus Sicht des BAG kein Indiz für eine Benachteiligung der schwerbehinderten Klägerin, denn eine entsprechende Verpflichtung bestand für die Arbeitgeberin gemäß § 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX nur, wenn diese der Pflicht zur Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen gemäß § 71 SGB IX nicht hinreichend nachgekommen wäre. Diese Entscheidung des BAG gibt Anlass, noch einmal auf die oft nicht bekannte Verpflichtung des Arbeitsgebers zur Begründung einer Ablehnung eines schwerbehinderten Stellenbewerbers hinzuweisen. Nach § 71 Abs. 1 SGB IX müssen Arbeitgeber mit mindestens zwanzig Beschäftigten grundsätzlich wenigstens fünf Prozent ihrer Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzen. Ist diese Quote nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber Entscheidungen, mit denen die Schwerbehindertenvertretung nicht einverstanden ist, mit dieser unter Darlegung der Gründe erörtern. Gemäß § 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX hat der Arbeitgeber alle Beteiligten – wozu auch der abgelehnte Stellenbewerber gehört – über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich zu unterrichten. Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung ist der Hinweis des Stellenbewerbers auf seine Behinderung zu beachten, sofern die vorgenannte Quote mit schwerbehinderten Menschen besetzter Arbeitsplätze nicht erfüllt ist. Die Ablehnungsentscheidung ist in diesem Fall also schriftlich zu begründen. Anderenfalls kann bereits in der unterlassenen Begründung ein Indiz für eine Benachteiligung des Stellenbewerbers wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes liegen.

Eine Arbeitgeberin hatte zur Suche von Nachwuchskräften folgende Stellenanzeige aufgegeben: „Die Charité hat in den kommenden Jahren einen relevanten Bedarf an Nachwuchsführungskräften. Um diesen abzudecken, gibt es ein spezielles Programm für Hochschulabsolventen / Young Professionals: Traineeprogramm an der Charité. (…) Da es sich per definitionem um Berufsanfänger handelt, stehen neben den erworbenen Fähigkeiten vor allem die persönlichen Eigenschaften im Mittelpunkt.“ Auf die ausgeschriebene Stelle bewarb sich auch der seinerzeit 36-jährige Kläger. Er hatte bereits Berufserfahrung gesammelt. Die Beklagte lud ihn nicht zu dem von ihr durchgeführten Assessment-Center ein, sondern erteilte ihm eine Absage. Hierin sah der Kläger eine Benachteiligung wegen seines Alters und verlangte daher eine Entschädigung. Die Beklagte bestritt demgegenüber eine Diskriminierung und berief sich auf eine Auswahl der Bewerber ausschließlich nach Examensnoten. Das BAG hat mit seiner Entscheidung festgestellt, dass eine an „Berufsanfänger“ gerichtete Stellenanzeige verbunden mit der Ablehnung eines berufserfahrenen 36-jährigen Stellenbewerbers ein Indiz für eine Benachteiligung des Bewerbers wegen seines Alters darstelle. Die Konsequenz hieraus ist, dass die beklagte Arbeitgeberin die Beweislast dafür trägt, dass ein solcher Vorstoß nicht vorgelegen hat. Die Arbeitgeberin ist damit gezwungen, im weiteren Verfahren darzulegen und zu beweisen, dass sie den abgelehnten Bewerber tatsächlich wegen seiner im Vergleich zu anderen Stellenbewerbern schlechteren Examensnote nicht in die Bewerberauswahl einbezogen hat. Als Konsequenz dieser Entscheidung möchten wir noch einmal darauf hinweisen, dass in Stellenausschreibungen jegliche Anknüpfung an das Alter vermieden werden sollte. Eine solche Anknüpfung kann sich bereits aus einer Ausschreibung einer Stelle ausdrücklich für „Berufsanfänger“ ergeben.

Das BAG hatte sich jüngst mit der Frage zu befassen, ob bei der Ermittlung der Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer gegebenenfalls auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Dem lag die Klage eines Arbeitnehmers zugrunde, der das Fehlen einer sozialen Rechtfertigung der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung gemäß § 1 KSchG rügte, obwohl seine Arbeitgeberin insgesamt lediglich zehn Arbeitnehmer beschäftigte. Hierneben setzte die Arbeitgeberin jedoch auch Leiharbeitnehmer ein. Das BAG entschied, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht von vornherein ausgeschlossen sei, dass das Kündigungsschutzgesetz im vorliegenden Falle Anwendung finde. Bei der Ermittlung der Betriebsgröße gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG könnten vielmehr durchaus auch im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sein, jedenfalls dann, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruhe. Das Kündigungsschutzgesetz findet in Betrieben, die regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigen, keine Anwendung, da der Gesetzgeber den Umständen Rechnung tragen wollte, dass in Kleinbetrieben häufig eng und persönlich zusammengearbeitet wird, zumeist eine vergleichsweise geringe Finanzausstattung besteht und der mit einem Kündigungsschutzprozess verbundene Verwaltungsaufwand den Inhaber eines Kleinbetriebes typischerweise stärker belastet. Besteht in einem Betrieb hingegen „in der Regel“ ein zusätzlicher Personalbedarf, der zum Einsatz von Leiharbeitnehmern führt, so rechtfertigt nach Auffassung des BAG der Sinn und Zweck der Kleinbetriebsklausel keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder entliehener Arbeitnehmer beruht. Besteht also „in der Regel“ ein zusätzlicher Personalbedarf, der zum Einsatz von Leiharbeitnehmern führt, so sind die betreffenden Leiharbeitnehmer der für die Ermittlung der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes maßgeblichen Zahl der Arbeitnehmer hinzuzurechnen.