Ausgaben: Ausgabe 53 | Juni 2023

In (verspäteter) Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie in nationales Recht tritt zum 02.07.2023
das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) in Kraft. Die darin enthaltenen Bußgeldandrohungen treten
aufgrund einer Übergangsfrist jedoch erst zum 02.12.2023 in Kraft.

Das HinSchG findet Anwendung bei Meldung und Offenlegung von Verstößen gegen Straf- und
Bußgeldvorschriften sowie gegen ausgewählte Landes-, Bundes und europarechtliche Vorschriften
(Whistleblower-Schutz). Es verpflichtet Arbeitgeber mit mindestens 50 Beschäftigten u.a. zur Einführung eines Hinweisgeberverfahrens („interne Meldestelle“). Arbeitgeber mit mehr als 250 Beschäftigten
sind verpflichtet, eine solche interne Meldestelle umgehend, also bereits ab dem 02.07.2023 einzurichten, Arbeitgeber mit weniger Beschäftigten erst ab dem 17.12.2023.

Unternehmen können die interne Meldestelle selbst betreiben oder aber einen „Dritten“ mit deren
Aufgaben beauftragen. Da die erforderliche Unabhängigkeit der eigenen Mitarbeiter nur schwer zu
gewährleisten ist und auch der Zugriff von nicht berechtigten Personen auf Daten des Hinweisgebers
kaum verhindert werden kann, dürfte sich eine interne Meldestelle mit eigenen Mitarbeitern in der
Regel verbieten.

Das HinSchG kann eine Anpassung bestehender Arbeitsvertragsmuster erforderlich machen, damit darin
enthaltene Regelungen – z.B. zu Versetzung und Freistellung – auch künftig ihre Gültigkeit behalten. Gerne
sind wir Ihnen bei der Einrichtung einer internen Meldestelle, der Anpassung von Vertragsmustern, der Erstellung einer verbindlichen Meldewegregelung und bei sonstigen Fragen zum neuen HinSchG behilflich

Die österreichische Post hatte unter Einsatz eines Algorithmus demografische Merkmale ausgewertet
und so Informationen zu Präferenzen für politische Parteien ermittelt. Da der hiervon betroffene Kläger
hierin nicht eingewilligt hatte, machte er einen immateriellen Schaden geltend und forderte Schadenersatz in Höhe von 1.000 €.

Der EuGH lehnte den Anspruch des Klägers ab und stellte klar, dass ein Verstoß gegen die DSGVO
alleine nicht für die Begründung eines Schadenersatzanspruches genüge. Für das Bestehen eines
Schadenersatzanspruchs müsse ein feststellbarer Schaden entstanden sein, für den der Verstoß gegen
die DSGVO zudem kausal sein müsse. Das Überschreiten einer Erheblichkeitsschwelle sei für das
Bestehen eines Anspruches hingegen nicht erforderlich. Sofern ein Schaden vorliege, sei es Sache der
nationalen Gerichte, Kriterien für die Ermittlung des Umfangs des Schadenersatzes zu entwickeln.

Nachdem ein Arbeitnehmer krankheitsbedingt einen Teil seines Urlaubs nicht vor Beginn der zwischen
ihm und der Arbeitgeberin vereinbarten Freistellungsphase seiner Altersteilzeit nehmen konnte, verlangte er hierfür Abgeltung. Die Arbeitgeberin hielt dem entgegen, dass der Urlaubsanspruch gemäß
§ 7 Abs. 3 BUrlG am 31. März des auf das Entstehungsjahr des Urlaubsanspruchs folgenden Jahres
verfallen sei.

Sowohl ArbG als auch LAG wiesen die Klage ab und folgten der Argumentation der Arbeitgeberin.
Im Zuge der anschließenden Revision hatte das BAG Zweifel, ob § 7 BUrlG und dessen Auslegung
durch die Vorinstanzen mit dem Europarecht vereinbar ist und legte den Sachverhalt dem EuGH zur
Vorabentscheidung vor.

Der EuGH führte aus, dass § 7 BUrlG nicht mit dem Europarecht vereinbar sei. Dem Anspruch jedes
Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub komme als tragender Grundsatz des Sozialrechts der Union
nicht nur besondere Bedeutung zu, sondern er sei auch in Art. 31 II der Charta ausdrücklich verankert.
Der Jahresurlaub stelle hierbei nur einen der zwei Aspekte des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub
dar. Denn Art. 7 II der Richtlinie 2003/88 sehe vor, dass Arbeitnehmer Anspruch auf eine finanzielle
Vergütung haben, wenn es ihnen aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmöglich geworden ist, tatsächlich bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Dies solle verhindern, dass dem
Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit jeder Genuss des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub, selbst
in finanzieller Form, verwehrt bleibt. Daher sei Art. 7 der Richtlinie 2003/88 in Verbindung mit Art. 31
II der Charta dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die vorsieht, dass der
Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, den ein Arbeitnehmer durch die Ausübung seiner Arbeit im
Rahmen einer Altersteilzeit erworben hat, mit Ablauf des Urlaubsjahres oder zu einem späteren
Zeitpunkt erlischt, wenn der Arbeitnehmer vor der Freistellungsphase wegen Krankheit daran gehindert
war, diesen Urlaub zu nehmen. Dies gelte auch bei langen krankheitsbedingten Abwesenheiten.

Auf Grundlage eines bereits bestehenden Arbeitsvertrags schloss eine Arbeitgeberin mit einem ihrer
Arbeitnehmer eine Home-Office-Vereinbarung, die beiden Seiten das Recht einräumte, die Vereinbarung mit einer Frist von einem Monat schriftlich zu kündigen. Aufgrund eines veränderten Aufgabenprofils kündigte die Arbeitgeberin die Home-Office-Vereinbarung fristgemäß und verlangte von dem
Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung fortan wieder im Betrieb zu erbringen. Hiergegen klagte der Arbeitnehmer und machte geltend, dass die Home-Office-Vereinbarung als Allgemeine Geschäftsbedingung
(AGB) einer Inhaltskontrolle unterläge, die darin enthaltene Kündigungsklausel gegen das Transparenzgebot verstoße und eine Umgehung kündigungsrechtlicher Vorschriften darstelle.

Nachdem das ArbG der Klage stattgegeben hatte, wies das LAG Hamm diese ab.

Das LAG führte aus, dass eine Teilkündigung, also eine Kündigung, die nur einzelne Bestandteile des
Arbeitsverhältnisses betrifft, grundsätzlich unzulässig sei, da Vertragsbedingungen nicht einseitig
gegen den Willen des Vertragspartners geändert werden könnten. Anders verhalte es sich jedoch, wenn
dem Kündigenden ein Recht zur Teilkündigung eingeräumt worden sei. In diesem Fall erfolge die
Teilkündigung nicht gegen den Willen des Vertragspartners, sondern aufgrund des eingeräumten
Teilkündigungsrechts. Vor diesem Hintergrund erachtete das LAG das zwischen den Parteien geschlossene beiderseitige Teilkündigungsrecht als wirksam, selbst wenn die Home-Office-Vereinbarung AGB
darstelle. Die Home-Office-Vereinbarung beträfe nicht die wechselseitigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, sondern lediglich den Ort der Arbeitsleistung. Dieser sei kündigungsrechtlich nicht besonders geschützt, sondern unterläge dem Direktionsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 GewO. Daher
stelle die Regelung keine unzulässige Umgehung von Kündigungsschutzvorschriften dar und halte
auch im Übrigen der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 bis 309 BGB stand.

Nachdem eine Arbeitgeberin bestimmte Aufgaben an eine Schwestergesellschaft im Konzern übertragen hatte, hatte diese keine Verwendung mehr für die Arbeitsleistung des Klägers. Daher kündigte
sie diesem aus betriebsbedingten Gründen. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage blieb in
allen Instanzen erfolglos.

Nach Auffassung des BAG war die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Denn
durch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, die Stelle des Klägers zu
streichen und dessen Aufgaben an ein konzernangehöriges Drittunternehmen zu vergeben, sei das
Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen. Arbeitgeber seien bis zur Grenze der Willkür nicht
gehindert, auch wirtschaftlich nicht zwingend notwendige Organisationsentscheidungen zu treffen.
Unternehmerische Entscheidungen seien lediglich daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind. Dies sei hier nicht der Fall. Auch das Recht festzulegen, ob
bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden,
gehöre zur unternehmerischen Freiheit. Dies gelte auch für die Aufgabenverlagerung zwischen Konzernunternehmen, sofern es sich nicht um abhängige (Tochter-)Unternehmen handele. Ob hierdurch
tatsächlich Kosten gespart würden, sei irrelevant.

Der 56-jährige schwerbehinderte Kläger war seit 23 Jahren ohne Zwischenfälle bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt am Empfang. Kurz vor Schichtwechsel meldete sich ein ausländischer Kollege, der die
ebenfalls ausländische Kollegin des Klägers an diesem Tag ablösen sollte, dass er sich um ein paar
Minuten verspäte. Daraufhin äußerte der Kläger laut: „Ich hasse die scheiß Ausländer“. Als der Mitarbeiter dann ca. 10 bis 15 Minuten später am Empfang erschien, begrüßte der Kläger diesen mit den
Worten: „Du bist zu spät, Arschloch“. Die Äußerungen des Klägers wurden hierbei neben seinen Arbeitskollegen auch von einem externen Kurierfahrer wahrgenommen. Nachdem die Beklagte von den
Äußerungen des Klägers Kenntnis erlangt hatte, hörte sie diesen zu den Vorfällen an. In der Anhörung
bestritt der Kläger die Vorwürfe, woraufhin die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos kündigte. Sowohl
ArbG als auch LAG wiesen die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage ab.

Das LAG führte aus, dass im Rahmen der Interessenabwägung hohe Maßstäbe an die Wirksamkeit einer
außerordentlichen Kündigung anzulegen seien. Insbesondere die lange abmahnungsfreie Betriebszugehörigkeit sowie die durch Alter und Schwerbehinderung bedingten schlechten Chancen des
Klägers auf dem Arbeitsmarkt seien zu seinen Gunsten zu beachten. Trotzdem sei der Beklagten eine
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, nicht
zumutbar gewesen, denn dafür wögen die diskriminierenden Äußerungen des Klägers zu schwer.

Dass der Kläger sich nie für sein Verhalten entschuldigt habe, sondern dieses bis zuletzt bestritt, erhöhe
zudem die Wiederholungsgefahr und daher auch die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung. Auch
die Örtlichkeit der Äußerungen in einem öffentlichen Bereich wirkten sich zu Ungunsten des Klägers
aus, da die Äußerungen von Dritten wahrgenommen werden konnten. Zudem schloss das Gericht
eine Affekthandlung des Klägers aus, da zwischen den beiden Äußerungen mindestens zehn Minuten
gelegen hätten.

Nach wiederholter Erkrankung eines Arbeitnehmers verweigerte der Arbeitgeber diesem die Entgeltfortzahlung mit der Begründung, es handele sich bei den Erkrankungen des Arbeitnehmers um Folgeerkrankungen gemäß § 3 I 2 EFZG und der Entgeltfortzahlungszeitraum sei überschritten. Mit seiner
Klage machte der Arbeitnehmer Entgeltfortzahlung für zehn Krankheitstage geltend. Die Klage blieb
ohne Erfolg.

Das BAG stellte mit seiner Entscheidung klar, dass Arbeitgeber in den ersten sechs Wochen einer
Erkrankung das Arbeitsentgelt von Arbeitnehmern fortzuzahlen haben und dies beliebig oft geschehen
könne, sofern die Arbeitsunfähigkeit nicht wiederholt auf „derselben Krankheit“ beruht. Andernfalls
seien die Sperrfristen des § 3 I 2 EFZG zu beachten. Komme es zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
zu Streitigkeiten darüber, ob eine Folgeerkrankung vorliegt, gelte eine abgestufte Darlegungslast.
Zunächst müsse der Arbeitnehmer etwa durch ärztliche Bescheinigung darlegen, dass keine Folgeerkrankung vorliege. Bestreitet der Arbeitgeber daraufhin das Nichtvorliegen einer Folgeerkrankung,
habe der Arbeitnehmer vorzutragen, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit welchen Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit bestanden haben. Ein bloßer Verweis auf Diagnoseschlüssel nach
der ICD-10-Klassifikation genüge insoweit nicht. Zudem müsse der Arbeitnehmer seine behandelnden
Ärzte nennen und diese von der Schweigepflicht entbinden. Andernfalls könne der beweisbelastete
Arbeitgeber nicht substantiiert vortragen. Diese Anforderungen hatte der Arbeitnehmer jedoch nicht
erfüllt und zudem nur zu ausgewählten Fehlzeiten vorgetragen.

Eine über mehrere Jahre arbeitsunfähig erkrankte und einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Arbeitnehmerin nahm die Einladung zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement
(bEM) an, unterließ es jedoch, die von der Arbeitgeberin vorformulierte Datenschutzerklärung über die
Verarbeitung ihrer personenbezogen sowie Gesundheitsdaten zu unterzeichnen. Dies trotz mehrmaliger Aufforderung und Hinweis darauf, dass die Durchführung des bEM ohne die Unterzeichnung der
Datenschutzerklärung nicht möglich sei. Daraufhin entschied sich die Arbeitgeberin zur Kündigung und
beantragte die Zustimmung des Integrationsamtes zu dieser. Nach Erteilung der Zustimmung kündigte
die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis krankheitsbedingt.

Das BAG hielt die Kündigung für unwirksam. Denn die Arbeitgeberin habe die Durchführung des bEM
nicht von der Unterzeichnung der Datenschutzerklärung abhängig machen dürfen. Es sei der Arbeitgeberin auch ohne unterzeichnete Erklärung möglich und zumutbar gewesen, zunächst mit dem beabsichtigten bEM zu beginnen. Datenschutzrechtliche Fragen seien erst dann von Bedeutung, wenn
sich die Beteiligten im Rahmen des bEM darüber verständigt hätten, welche Angaben bezüglich des
Gesundheitszustands für eine Reduzierung der Arbeitsunfähigkeitszeiten voraussichtlich erforderlich
sind. Aufgrund des nicht durchgeführten bEM oblag der Arbeitgeberin im Prozess die Darlegungs- und
Beweislast dafür, dass ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten der
Arbeitnehmerin entgegenzuwirken oder diese zumindest zu vermindern und so das Arbeitsverhältnis
zu erhalten. Dieser Darlegungs- und Beweislast konnte die Arbeitgeberin nicht nachkommen. Auch der
Zustimmungsbescheid des Integrationsamts begründe keine Vermutung, dass ein bEM eine Kündigung
nicht hätte verhindern können.